لخّصلي

لذلك رأوا أن هذه الدرجة المتوسطة في حالات النكاح تشبه الدرجة المتوسطة بين الصحة والبطلان في العقود المالية، من حيث كونها درجة ثالثة إلى ثبوت الآثار عند تنفيذ العقد، فسموها فسادا، وسموا عقد النكاح فيها فاسدا، استفادة من هذا الاصطلاح القائم في المعاملات المالية، وإن كان الشبه غير تام من جميع الوجوه، بل هناك مفارقات بين الفاسد من الأنكحة والفاسد من المعاملات المالية من النقاط التالية: أن الفاسد من الأنكحة غير منعقد. أما الفاسد من المعاملات المالية فمنعقد.أن نتيجة الانعقاد في الفاسد من العقود المالية كونه يترتب عليه عند التنفيذ (التسليم والتسلم) جميع الآثار المقررة له في حال الصحة، فتنتقل الملكية إن كان ناقلا لها، وتترتب جميع الالتزامات المقابلة لها. وكل ذلك يعتبر أثرا للعقد مستندا إليه لا إلى التنفيذ وإن كانت هذه الآثار يتأخر ثبوتها فيه إلى ما بعد التنفيذ، لأن الفاسد عرضة للفسخ بإرادة كل من الطرفين وإرادة القاضي، فلا يستعجل في إثبات آثاره منذ العقد كما في العقد الصحيح، بل تؤخر إلى التنفيذ لاحتمال فسخه قبله، وذلك خير من تعريض هذه الآثار للنقض بعد الثبوت إذا فسخ العقد قبل التنفيذ.
أما الفاسد من الأنكحة فلا تترتب عليه بالتنفيذ الدخول جميع آثار النكاح الصحيح من ملك المتعة والنفقة الزوجية والمتابعة والطاعة والتوارث وإنما يترتب عليه بالتنفيذ وبصورة استثنائية بعض الآثار التي هي من لوازم نفي عقوبة الحد الشرعي وتعتبر من صميم النظام العام في نظر الإسلام، وهي المهر، والعدة، ونسب الولد. وهذه الآثار تثبت في كل وطء بشبهة ولو دون عقد، ولذا تعتبر في الحقيقة هذه الآثار عند ثبوتها آثارا لتنفيذ النكاح الفاسد، لا آثارا للعقد نفسه. أي أنها تثبت آثارا للدخول المبني على عقد النكاح الفاسد باعتبار أنه دخول بشبهة وهذه الشبهة نشأت من وجود العقد الفاسد. ولذا انحصرت هذه الآثار في الأمور التي تثبت بالدخول بشبهة دون عقد.
إن الفاسد من عقود المعاملات المالية عند الحنفية يمتنع فسخه فيستقر ويصبح كالصحيح إذا أعقبه عقد رتب حقوقا للغير لشخص ثالث كما تقدم بيانه بخلاف الفاسد من الأنكحة فإنه لا يستقر بحال من الأحوال، بل يفرق القاضي بين الرجل والمرأة فيه متى علم باجتماعهما، كما يحول بين كل متخادنين، ويعاقبهما عقوبة التعزير لسقوط الحد بشبهة العقد.
وهذا أيضا نتيجة لكون العقد الفاسد في المعاملات منعقدا، وفي الأنكحة غير منعقد، وإنما هو صورة عقد صلحت لأن تعتبر شبهة تسقط عقوبة الحد عن حادثة الدخول غير المشروع بالمرأة، وتحولها إلى عقوبة التعزير.
أي أن عقد الزواج الفاسد هو عقد باطل مقترن بشبهة.
يتضح من كل ما تقدم:
أن الباطل والفاسد من الأنكحة في نظر فقهاء الحنفية أنفسهم لا فرق بينهما من حيث الانعقاد وعدمه، فكلاهما غير منعقد.
وأن الفرق بينهما إنما هو في وجود شبهة كافية لإسقاط عقوية الحد في أحدهما وعدم وجود هذه الشبهة في الآخر.
ففي الحالات التي ترافقها تلك الشبهة يسمى النكاح غير المنعقد فاسدا، وفي الحالات التي تتجرد عن الشبهة يمسى باطلا.
والنتيجة في الحالة الأولى الفاسد أن يعتبر الدخول الذي يعقبه دخولا بشبهة من نوع شبهة العقد، فتثبت فيه الآثار التي تثبت في كل وطء بشبهة، وهي: المهر والنسب والعدة
والنتيجة في الحالة الثانية الباطل أن يعتبر الدخول الذي يعقبه زنا محضا تجب فيه عقوبة الحد الشرعي، ولا يثبت فيه شيء من آثار النكاح أصلا.
وتسمية هذا بالباطل وذلك بالفاسد إنما هي لأجل الدلالة على ثبوت هذه الآثار المحدودة أو عدم ثبوتها، وليست هذه التسمية للدلالة على الانعقاد وعدمه كما في المعاملات المالية المستعار منها لفظ الفاسد.
هذا هو التحقيق الصحيح في التمييز بين فاسد النكاح وباطله عند الحنفية الذين ميزوا بينهما، وهو الذي تؤيده دلائل النصوص المعتبرة.
ومفاد ذلك أن النكاح الفاسد هو من حيث الانعقاد كالباطل غير منعقد لأن صاحب الهداية يصرح بأن النكاح بغير شهود ليس بمنعقد، وشارح الهداية صاحب الفتح وابن عابدين يصرحان بأن النكاح بغير شهود هو من نوع الفاسد فالنتيجة أن الفاسد غير منعقد.
فما كان مختلفا في حرمته فهو فاسد في نظر الحنفية الذين يقولون بالحرمة. وما كان متفقا على حرمته فهو باطل.
وقد أورد ابن عابدين على هذا الضابط في التمييز بين الفاسد والباطل من الأنكحة ما يخدشه, والواقع أن الاختلاف في الحرمة هو أحد الأسباب في التمييز بين الفاسد والباطل وليس هو كل شيء هذا التمييز عند الحنفية. فهناك أيضا قوة الشبهة وضعفها وقوة دليل الرأي المخالف أو وهيه.
ومفاد ذلك ان نقطة الارتكاز في الفرق بين الفاسد والباطل من الأنكحة هي أن الفاسد يعتبر فيه شبهة وتترتب على الدخول فيه أحكام الوطء بشبهة. اما الباطل فللا يعتبر فيه شبهة فيبقى الدخول فيه زنا محضا.
أما من حيث الانعقاد فلا فرق بينهما في عدم الانعقاد، لأن تلك الأحكام الاستثنائية التي تترتب على الوطء بشبهة (وهي المهر والعدة والنسب) لا تستلزم الانعقاد ولا تتوقف عليه ما دامت تثبت في كل وطء بشبهة ولو دون عقد أصلا.
ولكن بعضا من الأساتذة المعاصرين يتراءى من كتاباتهم أنهم يظنون الفاسد من الأنكحة منعقدا، قياسا على الفاسد من البيوع.
وقد ساعد على الوقوع في هذا الخطأ تصريح فقهاء الحنفية بأن النكاح الفاسد يفسخه كل من الطرفين كما يفسخه أيضا القاضي حسبة أن لم يفسخه أحدهما. ذلك لأن الفسخ يستلزم سبق الانعقاد، فغير المنعقد باطل والباطل لا يفسخ فسخا لأنه كالمعدوم. والواقع ان تعبير الفقهاء موهم، ولكن مرادهم بالفسخ هنا غير مرادهم بالفسخ في البيع الفاسد يعرف ذلك الراسخون والمتمرسون في فهم كلام الفقهاء.
ومفاده أن فسخ النكاح من قبل الطرفين أو أحدهما هو المراد بالتفريق أو المتاركة اللذين يعبر بهما الفقهاء أيضا في هذا المقام ويقولون أن العدة في النكاح الفاسد تبدأ منذ التفرق أو المتاركة. ففسخ القاضي معناه التفريق الاجباري بينهما بأمر القاضي إن لم يتفرقا من تلقاء أنفسهما فهو بمعنى الحيلولة المادية لمنع استمرار الاجتماع غير المشروع، وليس بمعنى حل العقد المنعقد، ولذا اعتبروا هذا التفريق بينهما، إن لم يتفرقا، واجبا دينيا حسبيا على القاضي لأنه إزالة لمعصية الاجتماع غير المشروع
بناء على كل ما تقدم بيانه يجب أن يلحظ عند تقنين أحكام النكاح ما يلي:
1- أن النكاح الفاسد والنكاح الباطل هما سوءا في عدم الانعقاد، وهما مختلفان في الأحكام.
2- أن نقطة الارتكاز في الفرق بين الفاسد والباطل من الأنكحة هي الشبهة، فإن الفاسد، رغم عدم انعقاده، هو الذي فيه شبهة كافية لدرء عقوبة الحد إذا أعقبه دخول. أما الباطل فليس فيه هذه الشبهة.
3- إن وجود الشبهة النافية للحد في النكاح الفاسد هو الذي يجعل الدخول فيه من قبيل الدخول بشبهة، ويرتب عليه تلك الأحكام الاستثنائية (المهر، والعدة، ونسب الولد) رغم أنه باطل من حيث الانعقاد، لأنه غير منعقد
ومن المألوف في النظرين الشرعي والقانوني أن يترتب على العقد الباطل، في بعض الحالات الخاصة، بعض أحكام العقد الصحيح استثناء من القواعد.
4- إن استعمال لفظ (الفساد والفاسد) في باب النكاح بغير معناه الاصطلاحي المعروف في باب المعاملات المالية، وذلك للدلالة فقط على ثبوت بعض الأحكام الاستثنائية لبعض حالات بطلان النكاح، قد أدى إلى اضطراب كثير في تحديد طبيعة النكاح الفاسد وتحقيق معناه المقصود، ولا سيما مع وجود عبارات للفقهاء ذات دلالات متنافية إن لم تحمل كل منها على جهة، وذلك كقولهم: "إن الفاسد والباطل في النكاح سواء (والمقصود بذلك أنهما سواء في عدم الانعقاد)، وقولهم: "إن الفاسد يثبت فيه النسب والعدة والمهر دون الباطل" وقولهم: "إن الفاسد يفسخه القاضي وجوبا" مما سبق بيانه وإيضاح معانيه المقصودة.
وهذا الاضطراب ناشيء من أن التعبير بفساد النكاح عند فقهاء الحنفية له معنى غير معناه لديهم في المعاملات المالية، وأن للفقهاء الأوائل الذين استخدموا لفظ الفساد في النكاح للدلالة على تلك الحالات الخاصة من البطلان وتمييزها بأحكام استثنائية لم يوضحوا المراد بهذا اللفظ في باب النكاح منذ بداية استعماله، فنشأ هذا الاضطراب.
فلجميع هذه الملاحظات ينبغي الخروج من هذا الاضطراب الذي جعل من موضوع فاسد النكاح وباطله مشكلة عويصة في الدراسة والتشريع والتطبيق، وأن يرد الأمر إلى جادته الأصلية باصطلاح وتقسيم جديدين يجمعان بين الوضوح والانسجام مع واقع الأمر في الأحكام. وذلك بأن يقسم النكاح من حيث الصحة وعدمها إلى نوعين: صحيح وباطل فقط، أي منعقد وغير منعقد، باعتبار أن الفاسد غير منعقد، وأن تسميته في الأصل بالفاسد إنما هي لتمييزه ببعض الآثار فقط لا بالانعقاد.
وهذا التقسيم يتمشى مع سائر المذاهب الاجتهادية التي لم تأخذ بنظرية الفساد الحنفية، والتي ليس عندها للعقود كافة سوى مرتبتي صحة وبطلان.
ثم يقسم الزواج الصحيح إلى نافذ وغير نافذ، كما يقسم النافذ إلى لازم وغير لازم، وتحدد مفاهيم النفاذ واللزوم وعدمهما وآثارهما وفقا لترتيبها ولمعانيها المقررة لها في العقود المالية عند الحنفية، لعدم وجود فارق بين تلك المفاهيم والآثار في العقود المالية عنها في عقد الزواج.
هذا، وقد ثبت بما أوضحناه أن وجود الشبهة هو العامل الوحيد في تمييز الفاسد عن الباطل من الأنكحة عند الحنفية كما سبق بيانه، بدليل أن جمهرة المذاهب الاجتهادية التي لا تقول بفرق بين الفساد والبطلان لا في النكاح ولا في المعاملات المالية تقرر، كما يقرر الحنفية، نفي عقوبة الحد، وتثبت الآثار الثلاثة وهي المهر والعدة والنسب في حالات الشبهة المعتبرة رغم بطلان النكاح، كمن تزوج إحدى محارمه وهما غير عالمين بالقرابة، وكما لو زوجت المرأة نفسها دون ولي عند الشافعية والحنابلة.
وبناء على كل ما تقدم ينبغي في تأصيل هذا الموضوع (أي بطلان النكاح وفساده) أن يستبعد منه لفظ الفساد لأنه هو مبعث المشكلة، وأن يقسم الزواج الباطل، أي غير المنعقد، إلى نوعين:
أ- باطل مشتبه، وهو الذي فيه شبهة كافية لدرء الحد وثبوت الآثار الاستثنائية المذكورة. (وهذا الذي كان يسمى سابقا بالفاسد).
ب- وباطل غير مشتبه، وهو الذي يعتبر في حكم الزنا المحض، ولا يترتب على الدخول فيه أي أثر منآثار الزواج الصحيح. (وهذا الذي كان يسمى سابقا بالباطل).
ومزية هذا التقسيم وهذه التسمية أنه يدل على عدم الانعقاد في كل من النوعين المشتبه وغير المشتبه بمقتضى أن كلا منهما باطل، والبطلان يدل بوضوح على معنى عدم الانعقاد شرعا وقانونا، بخلاف لفظ الفاسد، فيزول الغموض الذي يكتنف التمييز بين فاسد النكاح وباطله في الفقه الحنفي وفي التقنيات التي أستمدت منه هذا الاصطلاح في باب النكاح. و إن اسم (الباطل المشتبه) يعبر تعبيرا واضحا عن مناط الأحكام الاستثنائية التي تثبت في بعض حالات بطلان النكاح، تلك الحالات التي كان يعبر عنها بالفساد. وهذا المناط هو وجود الشبهة الكافية لدرء عقوبة الحد.
لذلك ينبغي توسيع دائرة البطلان في تقنين أحكام النكاح حتى تشمل المحارم اللاتي تعتبر حرمتهن لا شبهة فيها لأحد يعيش في وسط اسلامي
وهذا لا يمنع ثبوت نسب الولد من الرجل إذا ادعاه الرجل بصورة مطلقة دون أن يضيفه إلى هذا النكاح الباطل، وفقا لقواعد ثبوت النسب بالإقرار كما هو مقرر في المذهب الحنفي.
ويؤخذ برأي أبي حنيفة فيما سوى هؤلاء المحارم من درجات القرابة، فيكون نكاحهن من نوع الباطل المشتبه (المسمى سابقا بالفاسد)، فيترتب على الدخول فيه تلك الآثار الاستثنائية الثلاثة: المهر، والنسب، والعدة.