ما يجوز فيه الشفعة ١٥٧ - تقرر بالفقرة الثالثة من مادة ( ١١٣٣ ) أنه ، تشترط في القران المشفوع أن يكون عقارا مملوكا وأن يكون معه قد تم قانونا، العقار المشفوع به أن يكون ملكا للشفيع وقت بيع العقار المشفوع وأن يبقى مملوكا له إلى وقت الحكم بالشفعة أو التراضي عليها . ويفهم من هذا النص أن الشفعة لا تنتصب الا على العقارات المملوكة ، فلا شفعة في المنقول كحيوان واخطاب وسيارة حتى وان بيع مع العقار . عقارات بطبيعتها وعقارات بالتخصيص ، أما بالنسبة للعقارات بطبيعتها فانها تكون محلا للشفعة من غير جدال سواء أكانت أرضا أو بناء ، هذا ويلاحظ أن الجار الملاصق الذى يريد الأخذ بالشفعة ولا يكون للعقار المبيع حق ارتفاق على عقار الجار أو يكون العقار الجار حق ارتفاق على العقار المبيع، لا يستطيع الأخذ بالشفعة الا اذا كانت العقارات من الدور أو الأراضي المعدة لبناء الدور . ويترتب على هذا أنه لا يجوز للجار في هذه الحالة أن يطالب بالشفعة إذا كان عقاره ارضا زراعية أو معملا أو كان العقار المبيع كذلك . والتمييز بين الأراضي الزراعية والأراضي المعدة للبناء لا ينبغى النظر إلى كون العين المطلوبة بالشفعة محاطة بالراضي مزروعة أولا ، ولا إلى كونها. بيعت بالمراد بالقطعة بل يجب الرجوع إلى خريطة المدينة أو القرية ومعرفة ما اذا كانت هذه القطعة تدخل في ضمن دائرتها أولا فاذا اتضح أنها تدخل ضمن دائرة المدينة أو القرية وجب اعتبارها من الأراضي المعدة للاء . وقاضي الموضوع يفصل في ذلك على حسب الأحوال . والعبرة باعداد البائع الأرض الله لا اعداد المشترى لها فاذا اشترى شخص ارضا زراعية لتقسيمها وبيعها لله فلا انت الشفعة فيها للخير الملاصق لانها تعتبر أرضا زراعية كما أعدها البالغ ولا تعتبر من الأراضي المعدة للبناء كما يعدها المشترى (1) . وأما بالنسبة للعقار بالتخصيص فلاحظ أنها تبع العقارات التي وحدت خدمتها فما اذا بعث معها له أما إذا بعت على وجه الاستقلال فلا شفعة فيها لانها 1) کامل موسى ف ۲۳۱ الفرع الرابع شروط الشفعة واجراءاتها هذا ويلاحظ أن الأفراغ يعطى حق الرجحان الذي يقوم مقام الشفعة في ويترتب على هذا أيضا أنه لا تثبت الشفعة في حالة ما اذا بع عقار ملاصق العقار موقوف لا لناظر الوقف ولا المستحقين وذلك لأنهم ليسوا مالكين ، وكذلك الحكم في حالة ما اذا بيع عقار موقوف لاستبدال بعض أعيانه بغيرها فانه لا يجوز الفجار الملاصق أو للخيط أن يطالب بأخذها بالشفعة لان العقار المشفوع المنبع ) غير مملوك ( راجع ۲۱۱۳۳۰) . أن يكون الشفيع مالك لما يسمع به وقت بيع العقار وأن يبقى مالكا له ان جي صدور الحكم بالشمعة أو الى حين التراضي عليه . ويترتب على هذا سط أو الحار بالنقمة ، تم باع العقار الذي مة أو قل التراضي عليها فانه لا يكون به عن الدفع الطري عن التبريك أو الخليط الصفة عنه البعد بيع ما يشفع به . ويرتب على هذا أيضا أنه لين التورت حق الأحد بالشفعه في عقار مع في حياة موريه لان اوارت لیکن ملک اور له قبل الحرام على البيع . ١٥ - وأما عن أخرافات الشقعة فهي تلك الأعمال التي يسعى على من 150 يريد الاخذ بالشفعة القيام بها من وقت أن يعلم بالبيع إلى أن يحكم له بالشفعة ؟ و تستطيع حصر هذه الاجراءات في الاجرائين التاليين . ١٦٠ - أ - اعلان الرغبة : - تقرر المادة ( ۱۱۳۸ ) أنه ، على من يريد الأخذ بالشفعة أن يعلن رغبته لكل من البائع والمشترى أو دائرة الطابو خلال خمسة عشر يوما من تاريخ انداره بالبيع انذارا رسميا من البائع أو المشترى والا سقط حقه ، ويجب أن يتضمن هذا الانذار بيان العقار المبيع بيانا واضحا وبيان الثمن وشروط البيع واسم كل من البائع والمشترى ومحل اقامته والا كان الانذار باطلا . ويفهم من نص هذه المادة أنه ينبغى على الشفيع أن يعلن عن رغبته في الأخذ بالشفعة لكل من البائع والمشترى أو دائرة الطابو ، ويلاحظ أن المشرع العراقي ( ومثله المصرى م ٩٤٥ ) يجعل فترة الاعلان خمسة عشر يوما من تاريخ الدار من له حق الأحد بالشفعة ، لا من تاريخ علمه ان قد دلت التجارب على أن اثبات العلم بالسبع كواقعة مادية يثير كثيرا من الاشكالات والقضايا محسمة لذلك وأي الشرع أن تبدأ المدة من تاريخ الانشقار الرسمي وخدم . وهذا الانذار الرسمي بوجهه البائع أو المشترى لان لكل منهما مصلحة ظاهرة في الشت من أن من له حق الأحد الشفعة يريد أن يستعمل حقه هذا هذا الإسدار على من دقيق الحفار ، وبال البان و شروط يكون رسته أو يكفي فيه ان يكون غیر رسمی جان اشاره (٩٤٧) من القانون الدني عائد الفرع الخامس أحكام الشفعة ١٦٤ - تقضى المادة ( ١١٤١ ) أنه يثبت ملك الشفيع للمشفوع عند تنفيذ . ويفهم من هذا النص أن الأثر الجوهرى للشفعة هو تملك الشفيع للعقار المشفوع الا أن هذه الملكية لا تنتقل الا من وقت تنفيذ حكم القاضي بالشفعة وذلك بتسجيله في دائرة الطابو ، أو من وقت تسجيله في هذه الدائرة بناء على رضاء المشترى بها . وبهذا النص الصريح الواضح قطع المشرع العراقي كل الخلاف حول وقت تملك الشفيع وهو خلاف يدور في الفقه والقضاء المصريين السين أولهما اختلاف نظام الشهر العقارى فى مصر عن نظام التسجيل المتبع في دوائر الطابو في العراق والتسجيل عندنا ركن من أركان العقد على خلاف الحال في مصر ، وثانيهما خلو التشريع المصرى من تحديد دقيق الوقت انتقال الملكية إلى الشفيع كما هي الحالة في التشريع العراقي . ويشرف على أن الشفع لا يتمالك العقار المشفوع الا من وقت تسجيل الحكم أو الاتفاق أن تبار هذا العقار في الفترة الواقعة بين تسجيل عند البيع وتسجيل حكم الشفعة أو التسجيل الاتفاق عليها تكون ملكا للمشترى لانه هو المالك للعقاق خلال هذا الفشن. المشتري في جميع حقوقه والتزاماته ، ولكن لا يحق له الانتفاع بالأجل المنتوج المصري في رفع انس الا اذا رضى البائع . ٢- واذا استحق العقار المشفوع . قتنا في تكليف حق الشفعة أنه عبارة عن دعوى حلول التقيع مجل المسرى على البائع ، او باقتصاد محل الشفيع محل المشترى في جميع حقوقه والتزاماته قبل البائع ، وانه اذا كان المشترى لم يدفع الا جزءا من الثمن فإن الشفيع يحل محله في الالتزام بدفع الجزء الباقي الا أن المشرع استثنى من حلول الشفيع محل المشترى في جميع الحقوق والالتزامات ( الاجل ) فقد قرر أنه لا يستفيد الشفيع من الأجل الذي منحه البائع للمشترى الا اذا رضى البائع بذلك . وقد اقتس المشرع العراقي هذا الحكم من المادة ( ۱۲۷) مرشد الحيران ) ذلك أن فقهاء الشريعة الإسلامية يرون أنه اذا قضى للشفيع بالبيع وكان ثمنه مؤجلا على المشترى يأخذه الشفيع بتمن حال ، لان رضاء البائع بالاجل في حق المشترى لا يدل على رضاء به في حق الشفيع التفاوت الناس في اليسار والاعار وايفاء الحقوق . وتقرر الفقرة الثانية من المادة ( ١١٤٢ ) أنه اذا استحق العقار المشفوع بعد أخذه بالشفعة فإن رجوع الشفيع بضمان الاستحقاق يكون على البائع لا على المشترى . والسبب في هذا الحكم واضح وذلك لانا قلنا أن الشفيع يحل محل المشتري في جميع حقوقه والتزاماته قبل البائع ، ومن حقوق المشترى التي يحل فيها الشفيع حقه في الرجوع ضمان الاستحقاق ، ويترتب على هذا أنه اذا الشريط البائع على المشترى به عدم ضمان الاستحقاق ، ثم أخذ الشفيع العقار ائمة المشتري والترتب عليه الآثار التى فرزها المشرع العراقي في المادة (٥٥٧) ١٦٦ - وتقرر المادة ( ١١٤٣ ) أنه ١٠ - اذا في المشترى في العقاد الشفيع علوما بأن يدفع المشترى المقدار ما زاد في قيمة العقار سب الماء أو بالشفعة كان للشفيع أن يطلب القلع واذا كان القلع مصرا بالعقار كان له أن يستبقى البناء أو الغراس بقيمتهما مستحى القلع . وهي تفرق في هذا بين حالتين أولاهما أن يكون المشترى قد أقام البناء أو غرس الشجر قبل أن يبلغ برغبة الشفيع في الأخذ بالشفعة وفي هذه الحالة يعتبر المشترى بانيا أو غارها في ملكه وعلى هذا فإن الشفيع يلتزم بأن يدفع له مقدار ما زاد في قيمة الأرض بسبب هذا البناء أو الغراس . وثانيتهما أن يكون المشترى قد أقام البناء أو غرس الشجر بعد تبليغ رغبة الشفيع اليه وفي هذه الحالة ينزل المشترى منزلة الحائر سيء النية اذ كان يبغى عليه أن يتريت حتى يفصل في دعوى الشفعة ولهذا جاز للشفيع ، اذا ما أخذ الأرض بالشفعة ، أن يلزمه بقلع الشجر أو ازالة البناء اذا لم يكن ذلك مضرا بالعقار فان كان الأمر كذلك جاز له أن يتملك الشجر أو البناء بقيمتهما مستحقى القلع . ولم تعرض المادة السالفة المصاريف الحفظ والصيانة التي يقوم المشترى يا عافها على العقار المشفوع لأن الحكم فيها واضح لا يحتاج إلى نصل ان أن الشفيع يقوم بدفعها اليه على كل حال أى سواء صرفت هذه التنقلات قبل اعلان رغبة الشفيع أو بعد اعلان هذه الرغبة تطبيق لاحكام القواعد العامة . تقل للملكة مدر من المشترى أو أي حق على رقه على العقار اشفوع ارا دن دلت قدرت بعد تبليغ الرغبة في الأحد بالشفعة ، ويبقى مع ذلك كان له من حق التقدم في آل المشترى من ثمين العقار . ماده (۱۱۳۷) انه اذا اشترى احمد عقار التحول المشقية فيه ثم باعه قبل عرض الجمع بين هامين الملايين أنه الطرق النسبية الصرفات المشتري من حالتين أولاها أن تكون هذه التصرفات قد تمت قبل أن يدعى الشفيع بالشفعة ، وكانتهما الفرع السادس سقوط الشفعة لا تسمع دعوى الشفعة : ا - اذا حصل البيع بالمزايدة العلنية عن طريق القضاء أو الإدارة . ب - اذا وقع البيع بين الزوجين أو بين الأصول والفروع أو بين وسجل بدائرة الطابو على هذا الوجه . د - اذا تنازل الشفيع عن حقه في الشفعة صراحة أو دلالة ولو قبل انع . هـ - اذا كان العقار المشفوع وفقا . اذا انقضت سنة أشهر من يوم تمام البيع . ويسرى هذا الميعاد حتى في حق المحجوري والعلمين . وتولى شرح هذه الحالات باختصار ۱۷۱ - 1 - البيع بالمزايدة العلية : الله رسم نظام الطابو في المادة ( ٣٤٩) ات البيع بالمزادة وذلك وفاء الديون الدائنين المدين أو عجز عن سداد ديونهم في مواعيدها المحددة ، الشائعة فيه قضاء في دائرة الأجراء المحكمة وهذه المادة ( ۹۸ ) وما بعدها من قانون ب الدائن من المحكمة حجز العقار وفا لدينه ۸۸) من القانون نفسه كما تولى محكمة الصلح ازالة الشيوع هذه البوع لا يجوز العشبة بالشقعة اذ كان في امكانه ، وقد كفل نظام الطابو وقانون الاجراء علاية هذه البيوع ، ان يتقدم للمزايدة على العقار ، اما ان يظل ملتزما جانب الصمت والموقف السلبي البحث حتى پرسو المزاد على شخص فينشط عندئذ لا تزاعه منه بدعوى اخذه بالشفعة فان فيه ضررا بالمالكين لا يخفى كما ان فيه اضرارا بمن رسا عليه المزاد . ۱۷۲ - ب - البيع بين الأزواج وبين الاقارب : تقرر الفقرة ( ب ) من المادة السالفة أن دعوى الشفعة لا تسمع في حالة ما اذا وقع البيع بين الازواج أو بين الأصول والفروع أو بين الحواشي لغاية الدرجة الرابعة . وكذلك الحال في البيع الواقع بين الأصول والفروع . ولا شفعة في السوع الواقعة بين الحواشي لغاية الدرجة الرابعة . وتحديد الأصول والفروع والحواشي معروف من دراسة علم المواريث . والحكمة التي دفعت المشرع إلى اسقاط حق الشفعة في هذه النوع هي انه لاحظ أن هذه النوع ان لم تكن هبة محضة فإن فيها شبت كثيرا من المحاباة لا يسعى الى يستفيد منها غير المشرى وعلى هذا الأساس حكم بان الع الذي يصدر من أخ لاحيه أو لأولاد أحبه لا تقل فيه الشفعة لان الاخ يعتبر من الدرجة الثانية وابن الاخ من الدرجة الثالثة . في السبع الواقع بين أولاد الأعمام لان ابن العم من حواشي الدرجة الرابعة . اللمادة أو ملحق المحل للمادة وسجل هذا البيع في دائرة القانو وذكر في السجيل من العرض من البيع هو ما قدم فأنه لا يجوز أحدد بالشفعة . و محل العادة لا يقتصر على ريانة خاصة ، ولكن يشترط السقوط النعمة ان تكون الدالة على براد ويرك على هذا الله اذا بع عقار الجملة بجلا الأقامة شعار النهائية فيه عالم يجوز العدد الشعبية لأن قوانين الدولة لا حرف نمل عدد الغرفة الصالة 18 ١٧٤ - د - تنازل الشفيع عن حقه : يقرر النص ان الشفعة لا تسمع اذا تنازل الشفيع عن حقه في الشفعة صراحة أو دلالة ولو كان هذا النازل قد حصل قبل البيع . والتنازل الصريح واضح لا يحتاج الى بيان ، ومثال التنازل الصمنى ان يستأجر العقار من مشتريه ، أو ان يتفق معه على ترتيب حقوق ارتفاق العقاره المجاور لهذا العقار المبيع ، أو ان يطالبه بوضع الحدود الفاصلة بين عقار بهما وهكذا . وفى هذا يخالف أحكام الفقه الإسلامي ، فهم يقررون أن التنازل عن الشفعة لا يصح الا بعد وقوع البيع وذلك لانه حق لا يوجد قبل السبع فلا يجوز اسقاطه قبل وجوده . هذا وسعى أن يلاحظ في هذا الصدد انه يشترط لعدم سماع دعوى الشفعة سب النازل أن يتم هذا التنازل قبل الحكم أو التراضي عليها فاذا تم بعد ذلك فان الشفعة لا تسقط كما تقرر الفقرة الثانية من المادة ( ١١٣٦ ) . ١٧٥ - هـ - اذا كان العقار المشفوع به وفقا : قلا عند الكلام عن شروط الشفعة أنه يشترط في كل من العقارين المشفوع والمشفوع به ان الي ( ۱۱۳۳ ) انه ( نت الشقعة في جة ما اذا مع غفير ملاصق موقوف لا الناظر الوقف ولا للمستحقين لان العقار الموقوف المجاور وكذلك الحال فما أنا مع عقار موقوف الاستبدال نه لا يحنون للجان الملامين أو الخفطر أن بأحد مقرة بنفس الحكم السالب فهي مجرد تكرار ويلاحظ أن المادة (۱۱۳) من مرتبط تعنى بهذا الحكم بقولها ولا شمعة في الوقت ولا العلاء وبالحكم نصت الماده ( ١٠١٧ ) من المحلة . ١٧٦ - و - انقضاء سنة أشهر من يوم تمام البيع : والمقصود بتمام البيع هو تسجيله في دائرة الطابو فلفظ التمام يرادف الانتقاد في فقه القانون المدني العراقي على خلاف ما يتوهم بعض من كتبوا في القانون المدنى . فاذا انقضت سنة أشهر من تاريخ تسجيل عقد المشترى فقد سقط حق الشفيع في الأخذ بالشفعة حتى ولو كان هذا الشفيع محجورا عليه أو غالبا ، ومعنى هذا ان المشرع العراقي جعل هذه المدة مدة سقوط لا مدة تقادم فهي لا تقبل الوقف ولا الانقطاع . ويسقط حق الشفيع بعد هذه الفترة حتى وان كان قد اعلن رغبته في الأخذ بالشفعة وفقا لاحكام المادة ( ۱۱۳۸ ) . وقد قصت محكمة النقض والإبرام المصرية بان نص المادة ( ٢٢ من قانون الشفعة - تقابل الفقرة ( و ) من المادة ١١٣٤ من التقنين العراقي ) جاء نصا عاما مطلقا شاملا لكل احوال الشفعة جامعا لكل أنواع البيوع والشفعاء مانعا من أي استشاء ، وعلى ذلك فاذا قضت المحكمة بسقوط حق الشفعة بعضى سنة مقترنا شرط الخيار وادعى الشفيع انه أظهر رعته في الشفعة ثم رفع الدعوى بها في مواعد القانون محسوبة من تاريخ سقوط ذلك الخيار ). أو المشترى بالدار الشفع الدارة رسميا أو في هذه الحالة لا يلتزم الشفع باعلان رغبه خلال المدة التى تفردها المادة ( ۱۱۳۸ ) وهي ( ١٥ ) بود . ولا بأن ترفع الدعوى خلال المدة التي مر بها المدة ( ۱۱۳۹ ) وهي ( ۳۰ ) ال ال بيتر بسته في رفعها إلى السلة الشهر التي تحددها هذه الفقرة . ١٧٧ الله وتقضى القارة الثاله من الله ( ۱۱۳۳ ) به روشی است. . أما إن الشيعة سرى فهذا موضع العالق البين عليها القانول وأنا أنها لا تقل لموت الشفيع فيها موضع خلاف يرية الشراح القانون المدني المصري ومحاكمة . المطلب الرابع الحيازة . أو وضع اليد عرف فيها الحيازة تعريفا فقهيا ، ثم تناول شروطها وأنواعها ، ثم قرر بان الجبارة في المنقول سند الملكية ولكنه عاد فاستنى من هذه القاعدة بضعة حالات جعلت من القاعدة استثناء أو ضيقت نطاقها إلى حد کیر ، واختتم المشرع العراقي بحث الحيازة بالحق الذي يعطى للحائر في تملك الزوائد واسترداد المصروفات. ولم بس المشرع وهو في معرض الكلام عن الحبارة باعتبارها قرية على الملكية ان قرر ان ملكية العقارات تكتب بالخيارة متى استطالت هذه الحيازة لمدة خمس عشرة سنة والظاهر ان المشرع العراقي الم يستطع هضم هذه القاعدة ولهذا نصرها على العقارات غير المسجلة ) . وبعد هذه الكلمة التمهيدية ساول الكلام عن الحيازة على النحو الآتي : التعريف الحجارة وشروطها وأنواعها . حماية الحارة - دعوى الحيازة . قرية على النكة - القادم أو معنى اللقاء . المقول حال حسن الية السيار. ۱۸۲ الفرع الأول الفرع الأول تعريف الحيازة وشروطها وانواعها ۱۷۹ - تعرف الفقرة الأولى من المادة ( ١١٤٥ ) الحيازة بأنها ، وضع مادی به يسيطر الشخص بنفسه أو بالواسطة سيطرة فعلية على شيء يجوز التعامل فيه أو يستعمل بالفعل حقا من الحقوق . وقد كان المشروع التمهيدي للقانون المدنى المصرى يتضمن مثل هذا النص ( ۱۳۹۸ من المشروع ( وقد اثار هذا التعريف مناقشة طويلة في لجنة العدل بمجلس الشيوخ رؤى بعدها حذفه لانه تعريف تغلب عليه الصفة الفقهية ولهذا حذف اكتفاء بالتعريف المقرر للحيازة في الفقه . ويفهم من تعريف المشرع العراقي للحيازة انها عبارة عن وضع مادي على شيء يجوز التعامل فيه والسيطرة عليه سيطرة فعلية والانتفاع به واستقلاله بكافة الوجوه المادية القابل لها . وقد اختلف فقهاء القانون المدني في تكيف طبيعة الحيازة فيذهب بعضهم إلى أنها حق من الحقوق ، ويذهب آخرون إلى انها وضع مادي يرتب عليه القانون بعض الآثار . الارتفاق ، أو حق الملكة الحر، ولهذا السبع القانون على هذا الحق حمايته علم يجر الاحد ان حسن الحائز على التخلى عن خبرته كرها الا اذا نصي اعدة في دعوى الملكية كما ان القدير أن يحتج الخيارة عدد الذين كافة أن الصار هذا الفريق ومنها حائرين عند تأصيل هذا الحق ورده إلى ولهذا الخطروا إلى القول بأن الخبيرة