لخّصلي

في سلم التدرج التشريعي للنظام القانوني في البلد. أما اذا تبين لها صحة القانون وموافقته
للدستور فأنها تطبقه على الدعوى المعروضة أمامها
345
.
قضية أحوال شخصية.األصلية المنظورة أمامها، فهو طريق غير مباشر للطعن في دستورية القانون. لذلك يطلق عليه
346 الفقه الرقابة القضائية عن طريق الدفع الفرعي، رغم اعتراض بعض الفقه على هذه التسمية
ويستطيع ذوو المصلحة الدفع بعدم الدستورية في كل م ارحل الدعوى بشرط أن ال يكون قد صدر
347 فيها حکم اكتسب درجة البتات، وال يحق ألي شخص الطعن بعدم الدستورية بصوره اصليه
.
وتثبت الرقابة عن طريق الدفع بعدم الدستورية لجميع المحاكم في النظام القضائي على اختالف
348 أنواعها ودرجاتها
والمثال الرئيسي لذلك هو النظام الدستوري االمريكي الذي ظهرت فيه هذه الطريقة وانتشرت الى
اذ ال تختص المحكمة العليا وحدها بنظر الطعن في دستورية القوانين وإنما
فالمحاكم االتحادية تراقب دستورية القوانين التي تسنها الواليات سواء أكانت قوانين عاديه أم
وكذلك تراقب دستورية القوانين التي يسنها )الكونغرس(. أما محاكم الواليات
350 فأنها تراقب دستورية القوانين التي تسنها السلطة التشريعية في الواليات
ويتمتع ق ارر المحكمة بحجيه نسبيه ألن أثره يقتصر على أط ارف الدعوى فقط، وبالتالي فأن
القانون في دعاوي أخرى
345 د.341 رقابه سابقه،وتختلف الدساتير التي أخذت بالرقابة عن طريق الدعوى األصلية من حيث الجهة القضائية التي
يعهد اليها بهذه المهمة، فمنها من أوكلها الى اعلى محكمة في النظام القضائي للدولة مثل
دستور سويسرا لعام 1874م و دستور كولومبيا لعام 1886م و دستور فنزويال لعام 1931م و
342 دستور الصومال العام 1960م ودستور السودان لعام 1973م
مثل دستور النمسا لعام
1920م ودستورها لعام 1945م والدستور االسباني لعام 1931م والدستور االيطالي العام
343 1947م والدستور السوري العام 1950م والدستور المصري لعام 1971م
وتختلف الدساتير في االثر الناجم عن ق ارر المحكمة بعدم دستورية قانون ما، فبعضها يعتبر
القانون ملغيا من تاريل صدور ق ارر المحكمة بعدم دستورية القانون، مثل القانون االساسي
ومنها ما يعتبر القانون ملغيا من تاريل صدوره أي أن يكون االلغاء بأثر رجعي كالدستور
وبعضها اآلخر يقضي بعدم جواز تطبيق القانون غير الدستوري ، وفي
هذه الحالة يجب أن تقوم السلطة التشريعية بإلغاء القانون أو النص الذي قضت بعدم دستوريته
وبهذا أخذ الدستور المصري لعام1971م
344
ثانيا الرقابة القضائية بطريق الدفع بعدم الدستورية )رقابة االمتناع( ً:
اذا تبين لها عدم دستوريته بناء على دفع يقدمه صاحب المصلحة او من تلقاء نفسها،بل يمكن القول أن من األسباب التي تدفع إلى اللجوء الى الرقابة بطريق الدفع بعدم الدستورية
وأخيرا تجدر اإلشارة الى أن دساتير بعض الدول قد قررت الجمع بين طريقة الرقابة القضائية
وفي النهاية ال بد من تبيان أن الرقابة القضائية بطريق الدفع بعدم الدستورية، هي أحدى صور
الرقابة القضائية على دستورية القوانين في الواليات المتحدة األمريكية. وأن هناك صورة أخرى
للرقابة القضائية ال تقل أهمية عن طريقة الدفع الفرعي بعدم الدستورية تتمثل هذه الصور بالرقابة
354 بطريق األمر القضائي أوامر المنع( والرقابة بطريق اال عالن القضائي أو الحكم التقرير ي
الرقابة القضائية على دستورية القوانين في فلسطين
وال تنشأ الرقابة على دستورية القوانين إال في ظل الدساتير الجامدة -على خالف الدساتير المرنة
به هذه القواعد الدستورية من مكانة عليا. وبالتالي يثار موضوع الرقابة على دستورية القوانين
التشريعية في الدول ذات الدساتير المرنة أن للدستور, كونها تضع القواعد
مخالفا
تتبنى قانونا
355 الدستورية
مرجع سابق,352 د. محمود حلمي, المبادئ الدستورية العامة, الطبعة الثانية, القاهرة,1966م, ص77 .تكوين المحكمة الدستورية العليا
2006م وتعديالته في الفقرة األولى على أنه:" تؤلف المحكمة من رئيس ونائب له وسبعة قضتاة،وتنعقد هيئة المحكمة من رئيس وستة قضاة على األقتل، و تنعقتد هيئتة المحكمتة متن رئتيس وستتة
357 أن المحكمة الدستورية تشكل من رئيس المحكمة ونائب رئيس المحكمة وسبعة قضاة
وقتتد بينتتت المتتادة )4 )متتن قت تانون المحكمت تة الدست تتورية العليتتا رقت تم )3 )لستتنة 2006م وتعديالتتته,شروط تعيين أعضاء المحكمة الدستورية,ُ ألحكتتتام قتتتانون الستتتلطة
358 )القضائية
عاما
1 .متصلة على األقل.2 .رهستاء محتاكم االستتئناف الحتاليون ممتن أمضتوا فتي وظتائفهم ستبع ستنوات متصتلة علتى
3 .أستاتذة القتانون الحتاليون أو الستابقون بالجامعتات الفلستطينية أو الجامعتات المعتترف بهتا
فتي فلستطين ممتن أمضتوا فتي وظيفتة أستتاذ خمتس ستنوات متصتلة علتى األقتل, أو أستتاذ
أمضى عشر سنوات متصلة على األقل. فالرقابة على دستورية القوانين تتجسد فيه, فال
إلج ارءات خاصة تختلف عن االج ارءات المتبعة في
تعديل القانون العادي.وبناء
المطلب الثاني: أليات الرقابة القضائية على دستورية القوانين.المطلب األول
جتاء إنشتاء المحكمتة الدستتورية العليتا فتي فلستطين استتنادا 103 )متن القتانون إلتى المتادة )
األساسي الفلستطيني المعتدل لعتام 2003م وتعديالتته التتي نصتت علتى أنته :" 1 -تشتكل محكمتة
دستتتوريه عليتتا بقتتانون وتتتتولى النظتتر فتتي: أ- دستتتورية القتتوانين واللتتوائح أو التتنظم وغيرهتتا. ب -
تفستير نصتوص القتانون األساستي والتشتريعات. ج- الفصتل فتي تنتازع االختصتاص بتين الجهتات
القضتائية وبتتين الجهتات اإلداريتتة ذات االختصتتاص القضتائي .356 )المحكمتتة الدستتتورية العليتتا، واإلجتتراءات الواجبتتة اإلتبتتاع، .
سنبين في هذا المطلب كيفية تشكيل المحكمة الدستورية العليا وذلك من خالل بيتان كيفيتة تكتوين
المحامون الذين مارسوا مهنة المحاماة خمس عشرة سنة متصلة على األقل.وأشارت المادة رقم )5 )من قانون المحكمة الدستتورية العليتا رقتم )3 )لستنة 2006م وتعديالتته أن
الوطنيتة الفلستطينية بالتشتاور متع رئتيس مجلتس القضتاء األعلتى و وزيتر العتدل, و بعتد التشتكيل
علتى تنستيق ) تنستيب( متن الجمعيتة العامتة للمحكمتة الدستتورية العليتا.بناءا
التشتكيل األول للمحكمتتة الدستتتورية العليتا, و بتتد أ ألحكتام
يتضح مما سبق بأن المشرع الفلسطيني قد نظم إجراءات تعيين رئيس المحكمتة و قضتاتها بتالفقرة
الثانية من المادة )5 )من قانون المحكمة الدستورية العليا رقم )3 )لسنة 2006م وتعديالته. , و
أو حزبيتا
أو سياستيا
تجاريتا
لعضو المحكمتة أن يتتولى أي وظيفتة أخترى, أو أن يمتارس نشتاطا
فعليه االستقالة قبل حلف اليمين الدستورية القانونية(.إذا كان منتميا
يتضح مما تقدم بيانته أن المشترع الفلستطيني،ونظتم المشترع المصتري شتروط تعيتين أعضتاء محكمتته الدستتورية فتي المتادة )4 )متن قتانون
المحكمة الدستورية العليا المعدل حيث قرر فيها بأنه ) بالمحكمتة
يشتترط فتي متن يعتين عضتوا
أن تتوفر فيه الشروط العامة الالزمة لتولي القضاء طبقا
وأال يقل سنه عن خمس وأربعين سنة ميالدية, ويكون اختياره من بين الفئات األتية:
متصال أن يصبح عضو محكمة دستورية,عمل في أعمال القانون سواء القضاء الواقف أو الجالس.الفرع الثاني
متن تشتكيل المحكمتة،تعتد الجمعيتة العامتة للمحكمتة الدستتورية العليتا جتزءا
الفلسطيني في قانون المحكمتة الفصتل الثالتث متن البتاب األول الختاص بتشتكيل المحكمتة،تكوينها واختصاصاتها وكيفية عقد اجتماعاتها واتخاذ قراراتها، حيث نصت المتادة )8 )متن قتانون
المحكمتتة الدستتتورية العليتتا الفلستتطيني رقتتم )3 )لستتنة 2006م وتعديالتتته علتتى أنتته :"1 -تؤلتتف
الجمعيتتة العامتة للمحكمتة متتن جميتتع أعضتتائها، وتختتتص باإلضتافة إلتتى متتا نتتص عليتته فتتي هتتذا
القتانون بوضتع نظتام داخلتي يوضتح كيفيتة النظتر فتي المستائل المتعلقتة بنظتام المحكمتة ومعتايير
الخاصتتة بهتتم كمتتا يجتتب استشتتارتهم فتتي مشتتاريع القتتوانين المتعلقتتة بالمحكمتتة قبتتل إحالتهتتا إلتتى
خت تتالل شت تتهر مت تتن تت تتاريل تست تتلمها تلت تتك
المجلت تتس التشت تتريعي علت تتى أن تبت تتدي أريهت تتا بت تتذلك خطيت تتا
2 -يجتوز للجمعيتة العامتة أن تفتوض رئتيس المحكمتة أو لجنتة متن أعضتائها فتي بعتض
من اختصاصاتها بقرار يتخذ باألغلبية المطلقة".362 )أما عن اختصاصات الجمعية العامة فيمكننا إجمالها في التالي
1 .ومعتتتايير الكفتتتاءة والخبتتترة الالزمتتتة فتتتي قضتتتائها وأمورهتتتا الداخليتتتة وتوزيتتتع األعمتتتال بتتتين
أعضاءها وجميع الشؤون الخاصة بهم. بشتت تأن مشتت تاريع القتت توانين المتعلقتت تة بالمحكمتت تة قبتت تل إحالتهتت تا للمجلتت تس
إبتت تداء التت ت أري خطيتت تا
363 )التشريعي خالل شهر من تسلمها لتلك المش.أعضاء المحكمة العليا الحاليين.2 .ما يعادلها خمس سنوات متصلة على األقل.3 .أستاتذة القتانون الحتاليين والستابقين بالجامعتات المصترية ممتا أمضتوا فتي وظيفتة
أستاذ ثماني سنوات متصلة على األقل.4 .المحتتامين التتذين اشتتتغلوا امتتام محكمتتة التتنقض والمحكمتتة االداريتتة العليتتا عشتتر
سنوات متصلة على األقل(.360(
بأن المشترع الفلستطيني لتم يوفتق عنتد تحديتده للفئتات التتي يعتين منهتا
قضتاة المحكمتة الدستتورية،الدستتتورية رغتتم أن النيابتتة العامتتة شتتعبة متتن شتعب الستلطة القضتتائية وهتتي النائبتتة عتتن المجتمتتع
وتمامتا
والممثلة له وتتولى تمثيل الصالح العام وتسعى لتحقيق موجبات القانون، وهي مستقلة كليا
عتن الستلطة التنفيذيتة كالقضتاة فتال ستلطان علتيهم إال ضتمائرهم
إضتافة إلتى أنته اشتترط متدة
طويلة خمتس عشتر ستنة علتى األقتل أمضتاها عضتو النيابتة فتي وظيفتة رئتيس نيابتة أو نائتب عتام
وكيل نيابة، األمر الذي يتوجب معه على المشرع ضرورة تضمين باقي أعضاء النيابة العامة من
بأعضاء المحكمة العليا ومحكمة االستئناف،ضمن الفئات التي يعين منها أعضاء المحكمة أسوة
واألختتذ بعتتين االعتبتتار التتدرجات العلميتتة العليتتا
والحاصل عليها أعضاء النيابة.ونحن ال نتفاق ماع أصتحاب هتذا الت أري, حيتث ذهبتوا إلتى قصتر أريهتم علتى أعضتاء النيابتة, علمتا
بأنه استثنى قانون المحكمة الدستورية العليا رقم)3 )لسنة 2006م, قضاة محكمتة الصتلح والبدايتة.تتتتولى الجمعيتتة العامتتة للمحكمتتة مباشتترة كافتتة االختصاصتتات المقتتررة لمجلتتس القضتتاء
األعلى بموجب قانون السلطة القضائية بالنسبة ألعضاء المحكمة
364(
4 .تشكيل اللجنتة الوقتيتة للمحكمتة بقت ارر تتختذه باألغلبيتة المطلقتة وتكتون هتذه اللجنتة برئاستة
رئيس المحكمة وعضوية اثنين أو أكثتر متن أعضتاء المحكمتة، وذلتك لتتولي اختصاصتات
الجمعيتة العامتة فتي المستائل العاجلتة أثنتاء العطلتة القضتائية للمحكمتة أو متا تستنده لهتتا
بحث وإقرار مشروع الموازنة المالية للمحكمة
6 .إقترار متا تتختذه اللجنتة الوقتيتة متن قترارات أثنتاء العطلتة القضتائية، وهتي قترارات يجتب أن
تعرض على الجمعية العامة في أول اجتماع لها واإلزال ما كان لها من أثر قانوني، وإذا
عرضت على الجمعية العامة ولم تقرها باألغلبية المطلقتة ازل أيضتا
366 )قانوني
7 . خالل شهر من تاريل تسلمها تلك المشاريع.التشريعي على أن تبدي ب أريها بذلك خطيا
8 .يجوز لها أن تفوض رئيس المحكمة أو لجنة من أعضتاءها فتي بعتض متن اختصاصتاتها
367 )بقرار يتخذ باألغلبية المطلقة
9 .تتولى الجمعية مباشرة كافة االختصاصات المقررة لمجلس القضاء االعلى بموجب قانون
368 )السلطة القضائية بالنسبة ألعضاء المحكمة
10 .تأديبية )ما عدا من شارك من أعضتائها فتي التحقيتق أو االتهتام لتصتدر بعتد ستماع دفتاعليات الرقابة القضائية على دستورية القوانين
إن المحكمة الدستورية تتصل بالدعوى الدستورية لبحث مدى دستورية التشريعات من خالل
وقد تتحد هذه اآلليات مع اختالف االجراءات المتبعة في
وال بد من اإلشارة قبل الحديث عن هذه اآلليات إلى أن الرقابة على دستورية القوانين
قد تكون سابقة على إصدار القوانين، والتي تباشر في الفترة الفاصلة بين سن القوانين وإصدارها،ولهذا توصف بأنها وقائية من شأنها أن تحول دون إصدار القانون المخالف ألحكام
الدستور372. فيقوم القاضي بالتثبت من مطابقة القانون ألحكام
وفيما يلي 373 الدستور
عرض آلليات اتصال المحكمة الدستورية بالدعوى الدستورية.أوال: الرقابة بطريق الدعوى األصلية
وبموجبها يحق لصاحب الشأن الذي تضرر من التشريع المخالف للقواعد الدستورية وتوافر فيه
شرط المصلحة بأن أصابه ضرر أو قد يصيبه بالمستقبل رفع دعوى أمام المحكمة المختصة
بشكل مباشر للنظر فيه، وحتى وإن لم يطبق عليه التشريع بعد،تبين عدم دستوريته أو رفض الدعوى في خالف ذلك، دون ارتباطها بن ازع قائم أمام محكمة
374
.
ويفترض هذا النوع من الوسائل وجود نص في الدستور يخول إحدى المحاكم صالحية النظر في
375 دستورية التشريعات والنتائج المترتبة عليها
وقد تبنى المشرع الفلسطيني هذا النوع من الرقابة؛ حين نصت المادة ) 27 )من قانون المحكمة
الدستورية على" :تتولى المحكمة الرقابة القضائية على الدستورية على الوجه التالي: 1 .372 نوار بدير, الرقابة القضائية على دستورية القوانين, سلسلة أوراق عمل بيرزيت للدراستات القانونيتة ) 5 /2017 )فئتة موستوعة القتاليات الرقابة القضائية على دستورية القوانين
آليات متنوعة تختلف من دولة ألخرى، وقد تتحد هذه اآلليات مع اختالف االجراءات المتبعة في
كل دولة.قد تكون سابقة على إصدار القوانين،ولهذا توصف بأنها وقائية من شأنها أن تحول دون إصدار القانون المخالف ألحكام
الدستور372.وقد تكون الرقابة الحقة إلصدار التشريعات، فيقوم القاضي بالتثبت من مطابقة القانون ألحكام
وهو ما تنبته األنظمة القانونية المقارنة في هذه الدراسة )الرقابة الالحقة(. وفيما يلي 373 الدستور
عرض آلليات اتصال المحكمة الدستورية بالدعوى الدستورية.أوال: الرقابة بطريق الدعوى األصلية
تعد الدعوى األصلية دعوى قضائية قائمة بذاتها منفصلة عن غيرها من الن ازعات الموضوعية،وبموجبها يحق لصاحب الشأن الذي تضرر من التشريع المخالف للقواعد الدستورية وتوافر فيه
شرط المصلحة بأن أصابه ضرر أو قد يصيبه بالمستقبل رفع دعوى أمام المحكمة المختصة
بشكل مباشر للنظر فيه، وحتى وإن لم يطبق عليه التشريع بعد، وللمحكمة أن تقضي بإلغائه إذا
تبين عدم دستوريته أو رفض الدعوى في خالف ذلك، دون ارتباطها بن ازع قائم أمام محكمة
أخرى
374
.
ويفترض هذا النوع من الوسائل وجود نص في الدستور يخول إحدى المحاكم صالحية النظر في
375 دستورية التشريعات والنتائج المترتبة عليها
حين نصت المادة ) 27 )من قانون المحكمة
الدستورية على" :تتولى المحكمة الرقابة القضائية على الدستورية على الوجه التالي: 1 .372 نوار بدير, سلسلة أوراق عمل بيرزيت للدراستات القانونيتة ) 5 /2017 )فئتة موستوعة القتاعتبتر لجنتتة الشتؤون الوقتيتتة متن ضتتمن تكتتوين المحكمتة الدستتتورية العليتا، نصتتت المتتادة
11 )من قانون المحكمة الدستورية رقم )3 )لسنة 2006م بأن: "تؤلف بقرار من الجمعية العامة
باألغلبية المطلقة لجنة وقتية برئاسة رئيس المحكمة وعضوية اثنين أو أكثر متن األعضتاء تتتولي
إليته الجمعيتة العامتة متن أعمتال أخترى. ويجتب عترض القت ار ارت الصتادرة عتن اللجنتة الوقتيتة أثنتاء
العطلة القضائية على الجمعية العامة فتي أول اجتمتاع وإال زال متا كتان لهتا متن أثتر قتانوني، وإذا
عرضت هذه القرارات على الجمعية العامة ولم تقرهتا باألغلبيتة المطلقتة، زال متا كتان لهتا متن أثتر
قانوني".قتانون المحكمتة الدستتورية المعتدل،

في سلم التدرج التشريعي للنظام القانوني في البلد. أما اذا تبين لها صحة القانون وموافقته
للدستور فأنها تطبقه على الدعوى المعروضة أمامها
345
.
وال يهم نوع القضية المرفوعة أمام القضاء سواء كانت مدنيه أو تجاريه أو جنائية أو اداريه أو
قضية أحوال شخصية. ألن اختصاص المحكمة في هذه الحالة يعتبر متفرعا عن الدعوى
األصلية المنظورة أمامها، فهو طريق غير مباشر للطعن في دستورية القانون. لذلك يطلق عليه
346 الفقه الرقابة القضائية عن طريق الدفع الفرعي، رغم اعتراض بعض الفقه على هذه التسمية
.
ويستطيع ذوو المصلحة الدفع بعدم الدستورية في كل م ارحل الدعوى بشرط أن ال يكون قد صدر
347 فيها حکم اكتسب درجة البتات، وال يحق ألي شخص الطعن بعدم الدستورية بصوره اصليه
.
وتثبت الرقابة عن طريق الدفع بعدم الدستورية لجميع المحاكم في النظام القضائي على اختالف
348 أنواعها ودرجاتها
.
والمثال الرئيسي لذلك هو النظام الدستوري االمريكي الذي ظهرت فيه هذه الطريقة وانتشرت الى
بقية دول العالم، اذ ال تختص المحكمة العليا وحدها بنظر الطعن في دستورية القوانين وإنما
تملك هذا االختصاص جميع الجهات القضائية سواء في الواليات المختلفة أو في الحكومة
349 االتحادي ة
.
فالمحاكم االتحادية تراقب دستورية القوانين التي تسنها الواليات سواء أكانت قوانين عاديه أم
نصوصا دستورية، وكذلك تراقب دستورية القوانين التي يسنها )الكونغرس(. أما محاكم الواليات
350 فأنها تراقب دستورية القوانين التي تسنها السلطة التشريعية في الواليات
.
ويتمتع ق ارر المحكمة بحجيه نسبيه ألن أثره يقتصر على أط ارف الدعوى فقط، وبالتالي فأن
أمتناع المحكمة عن تطبيق هذا القانون ال يؤثر على المحاكم االخرى وال يمنعها من تطبيق نفس
القانون في دعاوي أخرى
351
.
345 د. محسنوالرقابة القضائية بطريق الدعوى األصلية هي من حيث األصل رقابه الحقه ولكنها قد تكون
341 رقابه سابقه، كما أخذ بذلك دستور إيرلندة لعام 1937م
وتختلف الدساتير التي أخذت بالرقابة عن طريق الدعوى األصلية من حيث الجهة القضائية التي
يعهد اليها بهذه المهمة، فمنها من أوكلها الى اعلى محكمة في النظام القضائي للدولة مثل
دستور سويسرا لعام 1874م و دستور كولومبيا لعام 1886م و دستور فنزويال لعام 1931م و
342 دستور الصومال العام 1960م ودستور السودان لعام 1973م
.
ومن الدساتير من أوكل مهمة الرقابة الى محكمة دستوريه متخصصه، مثل دستور النمسا لعام
1920م ودستورها لعام 1945م والدستور االسباني لعام 1931م والدستور االيطالي العام
343 1947م والدستور السوري العام 1950م والدستور المصري لعام 1971م
.
وتختلف الدساتير في االثر الناجم عن ق ارر المحكمة بعدم دستورية قانون ما، فبعضها يعتبر
القانون ملغيا من تاريل صدور ق ارر المحكمة بعدم دستورية القانون، مثل القانون االساسي
العراقي لعام 1925م.
ومنها ما يعتبر القانون ملغيا من تاريل صدوره أي أن يكون االلغاء بأثر رجعي كالدستور
الياباني لعام 1946م. وبعضها اآلخر يقضي بعدم جواز تطبيق القانون غير الدستوري ، وفي
هذه الحالة يجب أن تقوم السلطة التشريعية بإلغاء القانون أو النص الذي قضت بعدم دستوريته
وبهذا أخذ الدستور المصري لعام1971م
344
.
ثانيا الرقابة القضائية بطريق الدفع بعدم الدستورية )رقابة االمتناع( ً:
يقصد بهذه الطريقة من طرق الرقابة القضائية، أمتناع المحكمة عن تطبيق القانون المخالف
للدستور، اذا تبين لها عدم دستوريته بناء على دفع يقدمه صاحب المصلحة او من تلقاء نفسها،
في دعوى مرفوعة أمامها وذلك بتغليب حكم القانون االعلى )الدستور( على حكم القانون االدنىلقد أخذت الكثير من الدول الحديثة بالرقابة القضائية على دستورية القوانين بطريق الدفع بعدم
الدستورية، بعضها نصت على ذلك صراحة في صلب الوثيقة الدستورية وبعضها اآلخر أستقر
352 قضاهها على فرض هذه الرقابة
.
بل يمكن القول أن من األسباب التي تدفع إلى اللجوء الى الرقابة بطريق الدفع بعدم الدستورية
هو عدم تنظيم الدستور للرقابة على دستورية القوانين.
وأخيرا تجدر اإلشارة الى أن دساتير بعض الدول قد قررت الجمع بين طريقة الرقابة القضائية
بطريق الدفع بعدم الدستورية وطريقة الرقابة القضائية بطريق الدعوى األصلية عند بحث القضاء
353 دستورية القوانين، ومن هذه الدساتير الدستور اإليطالي لعام 1948م
وفي النهاية ال بد من تبيان أن الرقابة القضائية بطريق الدفع بعدم الدستورية، هي أحدى صور
الرقابة القضائية على دستورية القوانين في الواليات المتحدة األمريكية. وأن هناك صورة أخرى
للرقابة القضائية ال تقل أهمية عن طريقة الدفع الفرعي بعدم الدستورية تتمثل هذه الصور بالرقابة
354 بطريق األمر القضائي أوامر المنع( والرقابة بطريق اال عالن القضائي أو الحكم التقرير ي
المبحث الثالث
الرقابة القضائية على دستورية القوانين في فلسطين
تمهيد وتقسيم:
وال تنشأ الرقابة على دستورية القوانين إال في ظل الدساتير الجامدة -على خالف الدساتير المرنة
حيث يتطلب تعديله إجراءات مشددة ومختلفة عن إجراءات تعديل التشريعات العادية؛ لما تتمتع
به هذه القواعد الدستورية من مكانة عليا. بينما يتم تعديل الدساتير المرنة باإلجراءات واألصول
المتبعة نفسها في تعديل التشريعات العادية، وبالتالي يثار موضوع الرقابة على دستورية القوانين
في الدساتير الجامدة العتمادها على مبدأ "السمو "و "التدرج القانوني"، بينما يحق للسلطة
التشريعية في الدول ذات الدساتير المرنة أن للدستور, كونها تضع القواعد
مخالفا
تتبنى قانونا
355 الدستورية
.
351 د. عبد الغني بسيوني عبد هللا, مرجع سابق, ص567 .
352 د. محمود حلمي, المبادئ الدستورية العامة, الطبعة الثانية, دار الفكر الجامعي, القاهرة,1966م, ص77 .تكوين المحكمة الدستورية العليا
نص المشرع الفلسطيني في المادة )2 )من قانون المحكمة الدستورية العليا رقتم )3 )لستنة
2006م وتعديالته في الفقرة األولى على أنه:" تؤلف المحكمة من رئيس ونائب له وسبعة قضتاة،
وتنعقد هيئة المحكمة من رئيس وستة قضاة على األقتل، و تنعقتد هيئتة المحكمتة متن رئتيس وستتة
قضاة على األقل و تصدر قراراتها باألغلبية" األمر التذي يتضتح معته أن المشترع الفلستطيني بتين
357 أن المحكمة الدستورية تشكل من رئيس المحكمة ونائب رئيس المحكمة وسبعة قضاة
.
وقتتد بينتتت المتتادة )4 )متتن قت تانون المحكمت تة الدست تتورية العليتتا رقت تم )3 )لستتنة 2006م وتعديالتتته,

شروط تعيين أعضاء المحكمة الدستورية, حيث نصت المادة على أنه " يشترط فيمن يعين عضوا
ُ ألحكتتتام قتتتانون الستتتلطة
بالمحكمتتتة أن تتتتتوفر فيتتته الشتتتروط العامتتتة الالزمتتتة لتتتتولي القضتتتاء طبقتتتا
)358 )القضائية
, على أال يقل عمره عن 40 ويكون من بين الفئات اآلتية:
عاما
1 .أعضت تاء المحكمت تة العليت تا الحت تاليون والست تابقون ممت تن أمضت توا فت تي وظت تائفهم خمت تس ست تنوات
متصلة على األقل.
2 .رهستاء محتاكم االستتئناف الحتاليون ممتن أمضتوا فتي وظتائفهم ستبع ستنوات متصتلة علتى
األقل.
3 .أستاتذة القتانون الحتاليون أو الستابقون بالجامعتات الفلستطينية أو الجامعتات المعتترف بهتا
فتي فلستطين ممتن أمضتوا فتي وظيفتة أستتاذ خمتس ستنوات متصتلة علتى األقتل, أو أستتاذ
أمضى عشر سنوات متصلة على األقل.يصنف القانون األساسي الفلسطيني بأنه جامد, فالرقابة على دستورية القوانين تتجسد فيه, فال
إلج ارءات خاصة تختلف عن االج ارءات المتبعة في
يمكن تعديل أي من نصوصها إال وفقا
تعديل القانون العادي.
ً على ما سبق سيتم تقسيم هذا المبحث إلى عدة مطالب على النحو التالي:
وبناء
المطلب األول: تشكيل المحكمة الدستورية.
المطلب الثاني: أليات الرقابة القضائية على دستورية القوانين.
المطلب األول
تشكيل المحكمة الدستورية العليا
جتاء إنشتاء المحكمتة الدستتورية العليتا فتي فلستطين استتنادا 103 )متن القتانون إلتى المتادة )
األساسي الفلستطيني المعتدل لعتام 2003م وتعديالتته التتي نصتت علتى أنته :" 1 -تشتكل محكمتة
دستتتوريه عليتتا بقتتانون وتتتتولى النظتتر فتتي: أ- دستتتورية القتتوانين واللتتوائح أو التتنظم وغيرهتتا. ب -
تفستير نصتوص القتانون األساستي والتشتريعات. ج- الفصتل فتي تنتازع االختصتاص بتين الجهتات
القضتائية وبتتين الجهتات اإلداريتتة ذات االختصتتاص القضتائي . 2 -يبتين القتانون طريقتة تشتكيل
)356 )المحكمتتة الدستتتورية العليتتا، واإلجتتراءات الواجبتتة اإلتبتتاع، واآلثتتار المترتبتتة علتتى أحكامهتتا "
.
سنبين في هذا المطلب كيفية تشكيل المحكمة الدستورية العليا وذلك من خالل بيتان كيفيتة تكتوين
المحكمة الدستورية وجمعيتها العامة واختصاصاتها وذلك على النحو التالي.المحامون الذين مارسوا مهنة المحاماة خمس عشرة سنة متصلة على األقل.
5 . .أعضتاء النيابتة العامتة ممتن أمضتوا فتي وظيفتة رئتيس نيابتة فتأعلى خمستة عشتر ستنة
متصلة على األقل.
وأشارت المادة رقم )5 )من قانون المحكمة الدستتورية العليتا رقتم )3 )لستنة 2006م وتعديالتته أن
التعيتتين األول لتترئيس وأعضتتاء المحكمتتة الدستتتورية يتتتم بموجتتب قتترار يصتتدر متتن رئتتيس الستتلطة
الوطنيتة الفلستطينية بالتشتاور متع رئتيس مجلتس القضتاء األعلتى و وزيتر العتدل, و بعتد التشتكيل
األول للمحكمتة يتتم تعيتين رئتيس و قضتاة المحكمتة بقترار متن رئتيس الستلطة الوطنيتة الفلستطينية
علتى تنستيق ) تنستيب( متن الجمعيتة العامتة للمحكمتة الدستتورية العليتا. و قتد أصتدر الترئيس
بناءا
التشتكيل األول للمحكمتتة الدستتتورية العليتا, و بتتد أ ألحكتام
ت المحكمتة بمباشترة اختصاصتاتها وفقتا
القانون.
يتضح مما سبق بأن المشرع الفلسطيني قد نظم إجراءات تعيين رئيس المحكمتة و قضتاتها بتالفقرة
الثانية من المادة )5 )من قانون المحكمة الدستورية العليا رقم )3 )لسنة 2006م وتعديالته.
و قتتد بينتتت المتتادة )6 )متن قتتانون المحكمتة الدستتتورية العليتا الفلستتطيني بأنته ) ال يجتتوز
, و
أو حزبيتا
أو سياستيا
تجاريتا
لعضو المحكمتة أن يتتولى أي وظيفتة أخترى, أو أن يمتارس نشتاطا
إلى حزب, فعليه االستقالة قبل حلف اليمين الدستورية القانونية(.
إذا كان منتميا
يتضح مما تقدم بيانته أن المشترع الفلستطيني، قيتد قاضتي المحكمتة الدستتورية وحظتر عليته الجمتع
بين عضوية المحكمة وأي وظيفة أو مهنة أخرى.
ونظتم المشترع المصتري شتروط تعيتين أعضتاء محكمتته الدستتورية فتي المتادة )4 )متن قتانون
المحكمة الدستورية العليا المعدل حيث قرر فيها بأنه ) بالمحكمتة
يشتترط فتي متن يعتين عضتوا
ألحكام قانون السلطة القضائية
أن تتوفر فيه الشروط العامة الالزمة لتولي القضاء طبقا
)359 (
,
وأال يقل سنه عن خمس وأربعين سنة ميالدية, ويكون اختياره من بين الفئات األتية:
) 359 )راجع المادة ) 38 )من قانون السلطة القضائية المصري التي نصتواالستئناف حتى لو أمضى أحدهم أكثر من خمسة عشر عاما
متصال أن يصبح عضو محكمة دستورية, وكان متن بتاب أولتى أن يستمح لكتل متن
عشرون عاما
عمل في أعمال القانون سواء القضاء الواقف أو الجالس.
الفرع الثاني
الجمعية العامة للمحكمة الدستورية
متن تشتكيل المحكمتة، وقتد أفترد لهتا المشترع
تعتد الجمعيتة العامتة للمحكمتة الدستتورية العليتا جتزءا
الفلسطيني في قانون المحكمتة الفصتل الثالتث متن البتاب األول الختاص بتشتكيل المحكمتة، لتنظتيم
تكوينها واختصاصاتها وكيفية عقد اجتماعاتها واتخاذ قراراتها، حيث نصت المتادة )8 )متن قتانون
المحكمتتة الدستتتورية العليتتا الفلستتطيني رقتتم )3 )لستتنة 2006م وتعديالتتته علتتى أنتته :"1 -تؤلتتف
الجمعيتتة العامتة للمحكمتة متتن جميتتع أعضتتائها، وتختتتص باإلضتافة إلتتى متتا نتتص عليتته فتتي هتتذا
القتانون بوضتع نظتام داخلتي يوضتح كيفيتة النظتر فتي المستائل المتعلقتة بنظتام المحكمتة ومعتايير
الكفاءة والخبرة الالزمة في قضاتها وأمورها الداخلية وتوزيع األعمال بين أعضائها وجميع الشؤون
الخاصتتة بهتتم كمتتا يجتتب استشتتارتهم فتتي مشتتاريع القتتوانين المتعلقتتة بالمحكمتتة قبتتل إحالتهتتا إلتتى
خت تتالل شت تتهر مت تتن تت تتاريل تست تتلمها تلت تتك
المجلت تتس التشت تتريعي علت تتى أن تبت تتدي أريهت تتا بت تتذلك خطيت تتا
المشاريع.2 -يجتوز للجمعيتة العامتة أن تفتوض رئتيس المحكمتة أو لجنتة متن أعضتائها فتي بعتض
من اختصاصاتها بقرار يتخذ باألغلبية المطلقة".
)362 )أما عن اختصاصات الجمعية العامة فيمكننا إجمالها في التالي
:
1 .وضع النظام الداخلي للمحكمة لتنظيم كيفية النظر في المسائل المتعلقة بنظتام المحكمتة
ومعتتتايير الكفتتتاءة والخبتتترة الالزمتتتة فتتتي قضتتتائها وأمورهتتتا الداخليتتتة وتوزيتتتع األعمتتتال بتتتين
أعضاءها وجميع الشؤون الخاصة بهم.
بشتت تأن مشتت تاريع القتت توانين المتعلقتت تة بالمحكمتت تة قبتت تل إحالتهتت تا للمجلتت تس
2 .إبتت تداء التت ت أري خطيتت تا
)363 )التشريعي خالل شهر من تسلمها لتلك المش.أعضاء المحكمة العليا الحاليين.
2 .أعضاء الهيئات القضائية الحتاليين والستابقين ممتا أمضتوا فتي وظيفتة مستشتار أو
ما يعادلها خمس سنوات متصلة على األقل.
3 .أستاتذة القتانون الحتاليين والستابقين بالجامعتات المصترية ممتا أمضتوا فتي وظيفتة
أستاذ ثماني سنوات متصلة على األقل.
4 .المحتتامين التتذين اشتتتغلوا امتتام محكمتتة التتنقض والمحكمتتة االداريتتة العليتتا عشتتر
سنوات متصلة على األقل(.
يرى أري فقهي
)360(
بأن المشترع الفلستطيني لتم يوفتق عنتد تحديتده للفئتات التتي يعتين منهتا
قضتاة المحكمتة الدستتورية، وذلتك الستتبعاد بتاقي أعضتاء النيابتة العامتة متن التعيتين فتي المحكمتة
الدستتتورية رغتتم أن النيابتتة العامتتة شتتعبة متتن شتعب الستلطة القضتتائية وهتتي النائبتتة عتتن المجتمتتع

وتمامتا
والممثلة له وتتولى تمثيل الصالح العام وتسعى لتحقيق موجبات القانون، وهي مستقلة كليا
)361 ،)عتن الستلطة التنفيذيتة كالقضتاة فتال ستلطان علتيهم إال ضتمائرهم
إضتافة إلتى أنته اشتترط متدة
طويلة خمتس عشتر ستنة علتى األقتل أمضتاها عضتو النيابتة فتي وظيفتة رئتيس نيابتة أو نائتب عتام
مساعد للتعيين في المحكمة الدستورية متجاهال بذلك المدة التي يمضتيها عضتو النيابتة فتي درجتة
وكيل نيابة، األمر الذي يتوجب معه على المشرع ضرورة تضمين باقي أعضاء النيابة العامة من
بأعضاء المحكمة العليا ومحكمة االستئناف،

ضمن الفئات التي يعين منها أعضاء المحكمة أسوة
وتحديتتد متتدة لكتتل فئتتة متتن فئتتات النيابتتة العامتتة، واألختتذ بعتتين االعتبتتار التتدرجات العلميتتة العليتتا
والحاصل عليها أعضاء النيابة.

ونحن ال نتفاق ماع أصتحاب هتذا الت أري, حيتث ذهبتوا إلتى قصتر أريهتم علتى أعضتاء النيابتة, علمتا
بأنه استثنى قانون المحكمة الدستورية العليا رقم)3 )لسنة 2006م, قضاة محكمتة الصتلح والبدايتة.تتتتولى الجمعيتتة العامتتة للمحكمتتة مباشتترة كافتتة االختصاصتتات المقتتررة لمجلتتس القضتتاء
األعلى بموجب قانون السلطة القضائية بالنسبة ألعضاء المحكمة
)364(
.
4 .تشكيل اللجنتة الوقتيتة للمحكمتة بقت ارر تتختذه باألغلبيتة المطلقتة وتكتون هتذه اللجنتة برئاستة
رئيس المحكمة وعضوية اثنين أو أكثتر متن أعضتاء المحكمتة، وذلتك لتتولي اختصاصتات
الجمعيتة العامتة فتي المستائل العاجلتة أثنتاء العطلتة القضتائية للمحكمتة أو متا تستنده لهتتا
الجمعية العامة من أعمال.
5 .بحث وإقرار مشروع الموازنة المالية للمحكمة
)365(
.
6 .إقترار متا تتختذه اللجنتة الوقتيتة متن قترارات أثنتاء العطلتة القضتائية، وهتي قترارات يجتب أن
تعرض على الجمعية العامة في أول اجتماع لها واإلزال ما كان لها من أثر قانوني، وإذا
متا كتان لهتا متن أثتر
عرضت على الجمعية العامة ولم تقرها باألغلبية المطلقتة ازل أيضتا
)366 )قانوني
.
7 .يجتتتب استشتتتارتها فتتتي مشتتتاريع القتتتوانين المتعلقتتتة بالمحكمتتتة قبتتتل إحالتهتتتا إلتتتى المجلتتتس
خالل شهر من تاريل تسلمها تلك المشاريع.
التشريعي على أن تبدي ب أريها بذلك خطيا
8 .يجوز لها أن تفوض رئيس المحكمة أو لجنة من أعضتاءها فتي بعتض متن اختصاصتاتها
)367 )بقرار يتخذ باألغلبية المطلقة
.
9 .تتولى الجمعية مباشرة كافة االختصاصات المقررة لمجلس القضاء االعلى بموجب قانون
)368 )السلطة القضائية بالنسبة ألعضاء المحكمة
.
10 .بشأن التحقيق فتي المستؤولية التأديبيتة ألعضتاء المحكمتة فإنته يتتم عترض التحقيتق التتي
قامت به اللجنة الوقتية بعتد انتهائهتا منته علتى الجمعيتة العامتة المنعقتدة فتي هيئتة محكمتة
تأديبية )ما عدا من شارك من أعضتائها فتي التحقيتق أو االتهتام لتصتدر بعتد ستماع دفتاعليات الرقابة القضائية على دستورية القوانين
إن المحكمة الدستورية تتصل بالدعوى الدستورية لبحث مدى دستورية التشريعات من خالل
آليات متنوعة تختلف من دولة ألخرى، وقد تتحد هذه اآلليات مع اختالف االجراءات المتبعة في
كل دولة. وال بد من اإلشارة قبل الحديث عن هذه اآلليات إلى أن الرقابة على دستورية القوانين
قد تكون سابقة على إصدار القوانين، والتي تباشر في الفترة الفاصلة بين سن القوانين وإصدارها،
ولهذا توصف بأنها وقائية من شأنها أن تحول دون إصدار القانون المخالف ألحكام
الدستور372.
وقد تكون الرقابة الحقة إلصدار التشريعات، فيقوم القاضي بالتثبت من مطابقة القانون ألحكام
. وهو ما تنبته األنظمة القانونية المقارنة في هذه الدراسة )الرقابة الالحقة(. وفيما يلي 373 الدستور
عرض آلليات اتصال المحكمة الدستورية بالدعوى الدستورية.
أوال: الرقابة بطريق الدعوى األصلية
تعد الدعوى األصلية دعوى قضائية قائمة بذاتها منفصلة عن غيرها من الن ازعات الموضوعية،
وبموجبها يحق لصاحب الشأن الذي تضرر من التشريع المخالف للقواعد الدستورية وتوافر فيه
شرط المصلحة بأن أصابه ضرر أو قد يصيبه بالمستقبل رفع دعوى أمام المحكمة المختصة
بشكل مباشر للنظر فيه، وحتى وإن لم يطبق عليه التشريع بعد، وللمحكمة أن تقضي بإلغائه إذا
تبين عدم دستوريته أو رفض الدعوى في خالف ذلك، دون ارتباطها بن ازع قائم أمام محكمة
أخرى
374
.
ويفترض هذا النوع من الوسائل وجود نص في الدستور يخول إحدى المحاكم صالحية النظر في
375 دستورية التشريعات والنتائج المترتبة عليها
.
وقد تبنى المشرع الفلسطيني هذا النوع من الرقابة؛ حين نصت المادة ) 27 )من قانون المحكمة
الدستورية على" :تتولى المحكمة الرقابة القضائية على الدستورية على الوجه التالي: 1 .بطريق
372 نوار بدير, الرقابة القضائية على دستورية القوانين, سلسلة أوراق عمل بيرزيت للدراستات القانونيتة ) 5 /2017 )فئتة موستوعة القتاليات الرقابة القضائية على دستورية القوانين
إن المحكمة الدستورية تتصل بالدعوى الدستورية لبحث مدى دستورية التشريعات من خالل
آليات متنوعة تختلف من دولة ألخرى، وقد تتحد هذه اآلليات مع اختالف االجراءات المتبعة في
كل دولة. وال بد من اإلشارة قبل الحديث عن هذه اآلليات إلى أن الرقابة على دستورية القوانين
قد تكون سابقة على إصدار القوانين، والتي تباشر في الفترة الفاصلة بين سن القوانين وإصدارها،
ولهذا توصف بأنها وقائية من شأنها أن تحول دون إصدار القانون المخالف ألحكام
الدستور372.
وقد تكون الرقابة الحقة إلصدار التشريعات، فيقوم القاضي بالتثبت من مطابقة القانون ألحكام
. وهو ما تنبته األنظمة القانونية المقارنة في هذه الدراسة )الرقابة الالحقة(. وفيما يلي 373 الدستور
عرض آلليات اتصال المحكمة الدستورية بالدعوى الدستورية.
أوال: الرقابة بطريق الدعوى األصلية
تعد الدعوى األصلية دعوى قضائية قائمة بذاتها منفصلة عن غيرها من الن ازعات الموضوعية،
وبموجبها يحق لصاحب الشأن الذي تضرر من التشريع المخالف للقواعد الدستورية وتوافر فيه
شرط المصلحة بأن أصابه ضرر أو قد يصيبه بالمستقبل رفع دعوى أمام المحكمة المختصة
بشكل مباشر للنظر فيه، وحتى وإن لم يطبق عليه التشريع بعد، وللمحكمة أن تقضي بإلغائه إذا
تبين عدم دستوريته أو رفض الدعوى في خالف ذلك، دون ارتباطها بن ازع قائم أمام محكمة
أخرى
374
.
ويفترض هذا النوع من الوسائل وجود نص في الدستور يخول إحدى المحاكم صالحية النظر في
375 دستورية التشريعات والنتائج المترتبة عليها
.
وقد تبنى المشرع الفلسطيني هذا النوع من الرقابة؛ حين نصت المادة ) 27 )من قانون المحكمة
الدستورية على" :تتولى المحكمة الرقابة القضائية على الدستورية على الوجه التالي: 1 .بطريق
372 نوار بدير, الرقابة القضائية على دستورية القوانين, سلسلة أوراق عمل بيرزيت للدراستات القانونيتة ) 5 /2017 )فئتة موستوعة القتاعتبتر لجنتتة الشتؤون الوقتيتتة متن ضتتمن تكتتوين المحكمتة الدستتتورية العليتا، نصتتت المتتادة
)11 )من قانون المحكمة الدستورية رقم )3 )لسنة 2006م بأن: "تؤلف بقرار من الجمعية العامة
باألغلبية المطلقة لجنة وقتية برئاسة رئيس المحكمة وعضوية اثنين أو أكثر متن األعضتاء تتتولي
اختصاصات الجمعية العامة في المسائل العاجلة أثنتاء العطلتة القضتائية فتي المحكمتة ومتا تستنده
إليته الجمعيتة العامتة متن أعمتال أخترى. ويجتب عترض القت ار ارت الصتادرة عتن اللجنتة الوقتيتة أثنتاء
العطلة القضائية على الجمعية العامة فتي أول اجتمتاع وإال زال متا كتان لهتا متن أثتر قتانوني، وإذا
عرضت هذه القرارات على الجمعية العامة ولم تقرهتا باألغلبيتة المطلقتة، زال متا كتان لهتا متن أثتر
قانوني".
لقتد نظتم المشترع المصتري تشتكيل هتذه اللجنتة وبتين اختصاصتاتها فتي المتادة )10 )متتن
قتانون المحكمتة الدستتورية المعتدل، حينمتا نتص فيهتا علتى أنته:" تؤلتف بقت ارر متن الجمعيتة العامتة
لجنتتتة الشتتتؤون الوقتيتتتة برئاستتتة رئتتتيس المحكمتتتة وعضتتتوية اثنتتتين أو أكثتتتر متتتن األعضتتتاء تتتتتولى
اختصاصات الجمعية العامة في المسائل العاجلة أثناء العطلة القضائية للمحكمة".
وقد أعطى المشرع الفلسطيني صالحية إلتى اللجنتة الوقتيتة فتي حالتة التلتبس بجريمتة متن
نتتوع جنايتتة، حيتتث نصتتت المتتادة )17 " )وفتتي حتتاالت التلتتبس بالجنايتتة علتتى النائتتب العتتام عنتتد
القبض على عضو المحكمة أن يرفع األمر إلى رئيس المحكمة خالل أربع وعشرين ساعة التالية
للقتبض عليته، وعلتى اللجنتة الوقتيتة بالمحكمتة أن تقترر بعتد ستماع أقتوال العضتو إمتا اإلفتراج عنته
بكفالة أو بغير كفالة وإما استمرار توقيفه للمدة التي تقررها ولها تمديد هذه المدة.
أمتتا المتتادة )18" تختتتص اللجنتتة الوقتيتتة بالمحكمتتة بتتالنظر فتتي توقيتتف عضتتو
( فقتتد بينتتت أيضتتا
المحكمة وتجديد توقيفه، ما لم يكن األمر منظو ار أمام المحاكم الج ازئية المختصتة بنظتر التدعوى،
فتختص هي بذلك".
يتضتتح لنتتا ممتتا ستتبق اللجنتتة الوقتيتتة صتالحيتها تبتتدأ فتتي حالتتة كتتان القاضتتي موقتتوف علتتى ذمتتة
النيابة، أما إذا تم توقيف عضو المحكمة الدستورية على ذمة المحكمة الجزائية ال تستطيع اللجنة
الوقتية التدخل في القضاء العتادي، ولكتن المشترع الفلستطيني أعطتى اللجنتة الوقتيتة ستلطة التتدخل
خالل )24 )ساعة الموقوف فيها على ذمة النيابة، أما دون ذلك إذا تم توقيفه من المحكمتة غلتتلدعوى األصلية المباشرة التي يقيمها الشخص المتضرر أمام المحكمة استنادا إلى أحكام المادة
)24 )من هذا القانون على أن تكون هذه الرقابة الحقة للتشريعات بعد إصدارها. وبالتالي فإن
هذه النصوص خولت الشخص المتضرر إمكانية الطعن بدستورية أي تشريع يعتقد بأنه غير
دستوري، وينتهك أحد حقوقه وحرياته، أمام المحكمة الدستورية العليا المختصة بذلك
376
.
تعتبر وسيلة الدفع الفرعي أحد أكثر وسائل اتصال الدعوى الدستورية بالمحكمة انتشا ار وشيوعا،
وتبنتها كافة التشريعات في األنظمة القانونية, وفي ذلك نصت المادة )27/3 )من قانون
المحكمة الدستورية الفلسطينية رقم )3 )لسنة 2006م وتعديالته. على" إذا دفع الخصوم أثناء
النظر بالدعوى أمام إحدى المحاكم بعدم دستورية نص في قانون أو مرسوم أو الئحة أو نظام،
ال
و أرت المحكمة أو الهيئة أن الدفع جدي، يؤجل النظر بالدعوى ويحدد لمن أثار الدفع ميعادا
يتجاوز ) 60 ، لرفع دعوى بذلك أمام المحكمة، فإن لم ترفع الدعوى في الميعاد المذكور
( يوما
اعتبر الدفع كأن لم يكن.
يصف البعض آلية الدفع الفرعي بأنها دفاعية وليس هجومية؛ ألن صاحب الشأن ينتظر أن
يطبق عليه القانون بإحدى القضايا فينازع بعدم دستوريتها عن طريق الدفع الفرعي
, وتفترض 377
هذه الوسيلة وجود دعوى أمام القضاء سواء كانت مدنية أو تجارية أو جنائية، كما ويجوز إثارة
الدفع بعدم دستورية نص معين أمام كافة المحاكم منها العادية بكافة دوائرها أو الخاصة مثل
المحاكم العسكرية أو محاكم أمن دولة، وكذلك أمام المحاكم والجهات اإلدارية، بغض النظر إذا
378 كانت محاكم أول أو ثاني درجة
، ويدفع أحد الخصوم في هذه الدعوى بعدم دستورية التشريع
المطبق على هذا النزاع بشرط أن تتوافر لصاحب هذا الشأن مصلحة مشروعة في عدم تطبيقه.
لرفع دعوى أمام
معينا
وإذا قدرت محكمة الموضوع جدية دفع هذا الخصم، تمنحه ميعاد ا
المحكمة الدستورية المختصة، وإذا لم يلتزم بذلك اعتبر الدفع كأن لم يكن، على أال تتجاوز مدة
الستين يوما في الحالة الفلسطينية وفقا ألحكام المادة )3/27 )قانون المحكمة الدستورية رقم )3 )
لسنة 2006م وتعديالته، وذلك بعد أن كانت تسعين يوما قبل التعديل. وتعتبر هذه المدة حتمية
من ضمن النظام العام فإذا لم يتخذ الخصم اإلجراءات خالل مدته يسقط حقه به، وتقضيلمحكمة بعدم قبوله إذا رفع بعد ذلك من تلقاء نفسها، وإن سكت قاضي الموضوع عن تحديده

يتعين على األف ارد إقامة تلك الدعوى في مدة أقصاها تسعين يوميا
379
.
وأما إذا قدرت محكمة الموضوع أن الدفع ال تتوافر فيه صفة الجدية فال يمكنه الطعن بذلك
التشريع أمام المحكمة الدستورية المختصة، وتستمر تبعا لذلك محكمة الموضوع بإجراءات
الدعوى األصلية مع ضرورة توضيح أسباب عدم االلتفات بالدفع غير الدستوري وفقا لما نص
عليه القانون، وللقاضي تقدير جدية الدفع، وال يوجد معيار محدد لتميز الدفع بأنه جدي من
عدمه، وإنما يقدره القاضي ذاته في القضية المعروضة أمامه، وإن استقر القضاء الدستوري
المصري في تحديد المقصود بجدية الدفع أن يكون الفصل في مسألة دستورية نصا واردة في
قانون أو الئحة متصل بالن ازع الموضوع. وهذا ما أكدته المحكمة الدستورية المصرية العليا، في
حكمها و ينص على "أن المادة )29 )من قانون المحكمة الدستورية وبشكل قاطع في داللته أن
النصوص التشريعية التي يتصل الطعن عليها بالمحكمة الدستورية العليا اتصاال مطابقة ألوضاع
المقررة قانونا هي تلك التي يطرح عليها بعد دفع أحد عدم دستوريتها يبديه أحد الخصوم أمام
380 محكمة الموضوع وتقدر هي جديتها, وتأذن لمن أبداها برفع الدعوى الدستورية"
.
ً: االحالة
ثالثا
منح كال من المشرع في المادة )27 /2 )قانون المحكمة الدستورية، قاضي محكمة الموضوع إذا
استشعر أثناء نظره ن ازعا معينة سواء كان في القضاء اإلداري أو العادي لجميع درجاته وكذلك
ا للفصل في ا، والزم الهيئات الخاصة مثل القضاء العسكري عدم دستورية نص في تشريع معين
النزاع المعروض عليها، مع عدم لجوء أحد الخصوم إلى الدفع بعدم دستوريته، يمكن للقاضي
وقف النظر في الدعوى وإحالتها إلى المحكمة الدستورية صاحبة االختصاص األصيل في
المحاكم الدستورية تجسيدا لمبدأ المشروعية. بينما لم يتعرض قانون المحكمة األردنية لهذه
الوسيلة. وال بد من اإلشارة إلى أن الق ارر بقانون رقم )16 )لسنة 2017 والمعدل لقانون المحكمة
الدستورية رقم ) 3 )لسنة 2006 أجرى بعض التعديالت على هذه المادة من خالل حذف كلمة
381يترتب على ق ارر االحالة وفقا )28 )من قانون المحكمة الدستورية رقم)3 )لسنة ألحكام المادة
2006م وتعديالته وقف الدعوى األصلية وعدم قيام قاضي الموضوع باتخاذ أي إج ارء أو إصدار
أحكام تحول دون الفصل في الدعوى الدستورية، ويجب أن يتضمن الق ارر الصادر باإلحالة من
محكمة الموضوع أو الهيئات ذات االختصاص القضائي النص التشريعي المطعون فيه والنص
الدستوري المدعي بمخالفته، وأوجه المخالفة فيه واال اعتبرت هذه الدعوى غير مقبولة لقصورها .
بينما لم يتعرض النص القانوني الناظم لعمل المحكمة الدستورية في الكويت لهذه اإلجراءات.
رابعا : التصدي
يمكن للمحكمة الدستورية وأثناء نظرها في نزاع معروض عليها أن تتصدى ألي نص تشريعي
وارد في قانون أو الئحة لبحث دستوريته من علمه؛ باعتبارها صاحبة االختصاص األصيل؛
فالقانون اعترف للمحاكم كافة على اختالف أنواعها ودرجاتها بإمكانية إحالة أي نص وارد في
تشريع إلى المحكمة الدستورية للبت فيه، فمن باب أولى منح هذه المحكمة صاحبة االختصاص
األصيل صالحية تلك.
وتفترض هذه اآللية أنه وأثناء مباشرة القاضي الدستوري ألحد اختصاصاته الواردة بنصوص
القانون الناظم لعمله أن تبحث وتتصدى ألي نص تشك بعدم دستوريته، ويشترط لذلك أن يكون
النص المعروض على المحكمة في إطار ممارسة اختصاصها ؛ فإذا انتفى النزاع المعروض
عليها أو قضت بعدم قبول الدعوى المتصلة بالن ازع المطروح عليها أو انتهاء الخصومة فيها، ال
382 يمكن تطبيق وسيلة التصدي
.
وكذلك البحث بالدستورية الن ازع المعروض عليها فقط دون إمكانية التصدي ألي نص قانوني
آخر ليس له أية صلة بالن ازع. وهذا ما أكده قانون المحكمة الدستورية الفلسطينية فالمادة )27 /4 )

معروضا
من قانون المحكمة الدستورية الفلسطينية، تنص على: " إذا كانت المحكمة تناقش ن ازعا
عليها وأثناء السير في الن ازع تبين للمحكمة أن هناك نص غير دستوري متصل بالن ازع، فلها من
تلقاء نفسها أن تتصدى بأن تفصل في عدم دستوريته بشرط أن يكون ذلك النص متصال فعال
بالمنازعة المطروحة أمامها حسب األصول.
وجاء في قرار محكمة الدستورية العليا المصرية ما يلي: أن نصوص قانون المحكمة الدستورية
تخولها الحكم بعدم دستورية نص تشريعي يعرض لها بمناسبة ممارستها الختصاصها ويتصل
بالن ازع المعروض عليها، وذلك بعد اتباع اإلج ارءات المقررة لتحضير الدعوى الدستورية، بشرطن يكون النص الذي يرد عليه التصدي متصال بن ازع مطروح عليها، فإذا انتفى قيام الن ازع فال
يكون الرخصة التصدي من سند يسوغ أعمالها
383
.
إال أن البعض يعتقد بما أن المشرع قد أعطى للمحاكم على اختالف درجاتها الحق في اإلحالة
التلقائية للمحكمة الدستورية، فال شك بأن من حق المحكمة الدستورية أن تتصدى من تلقاء نفسها
384 الفحص الدستورية إذا كان النص المشكوك بدستوري