لخّصلي

الأدلة :

أدلة القول الأول: استدل أصحاب القول الأول على مشروعية القضاء بعلم الحاكم في جميع الحقوق بالأدلة السابقة في المشروعية ، وقالوا : إن هذه الأدلة عامة تشمل الحدود وغيرها ، ولأن العلم الحاصل للقاضي في القصاص والأموال مساو للعلم الحاصل له

بالحدود ، والأدلة لم تفصل بين الحقوق المالية والحدود (1) .

أدلة القول الثاني : استدل الإمام أبو حنيفة والمتقدمون من الحنفية والشافعية وأحمد في رواية والإمامية على جواز القضاء بعلم القاضي في القصاص والأموال والأحوال الشخصية وحد القذف بأدلة مشروعية القضاء بعلم القاضي التي سبق ذكرها ، واستدلوا على منع القضاء بعلم الحاكم في

الحدود بما يلي :- أولاً : الحديث المشهور عن النبي و ادرؤوا الحدود عن المسلمين ما استطعتم ، (٢) . وإن علم القاضي يورث شبهة من جهة طعن الناس به ، ومن جهة أخرى فإن

الحدود حق الله تعالى لا مطالب لها ، والقاضي نائب عن الله تعالى في استيفاء الحد فكان القاضي مدع وحاكم في آن واحد ، وهذه شبهة تسقط الحد .

ثانياً - أخرج البخاري ومسلم وغيرهما أن رسول الله ﷺ قال : ( لو كنت راجعاً أحداً بغير بيئة الرحمت فلانة ) (۳)

٢٤٧ ، تحفة المحتاج : ١٠ من ١٤٨ ، السعور في الفقه : ٢ ص ٢٠٦، معين الحكام : ص ١١٩ ، البحر الزخار . ۱۳۰ ، شرح الأزهار : 1 ص ٣٢٠ ، شرائع الاسلام : ٢ من ٢٠٧ ، فـ فيض الآله المالك : ٢ من ٣٤٥، ويقول في ( موجبات الأحكام : من (٢٥) : يحكم بعلمه إلا في الحدود والقصاص ، فأدخل القصاص مع قطلونها الحقي الحدود ونقل ابن نجيم عن التهذيب مثله في ( الأشباه والنظائر : من (۹) وهو خلاف جماهير الحنفية

(1) البحر الزخار : ٥ من ١٣١

(۲) سبق تخريجه في صفحة ٥٢٦ (۳) سبق تخريجه في صفحة ٥٢٦٠٥٠٩

٥٨٥
وجه الدلالة

أن الرسول علم من المرأة الزنا بالقرائي، ومع ذلك فلم يحكم عليها ، واختير الرنا، وتقاس بقية الحدود عليه أساس الحكم البينة ، وكان علمه ليس بينة في الرنا، وهذا يدل على منع القضاء بالعلم في

ويعترض عليه أن الحديث الشريف لا يدل على وجود علم الرسول بالزنا ، بل الحديث صرح بعكس ذلك، فقد بين عليه الصلاة والسلام سبب قوله بأنه ظهر منها علامات وقر الى الفاحشة بالدخول عليها ويتصرفها وحياتها، وهذه الصفات مجرد قرائي ضعيفة لا تقوى على الثبات الزنا، ولا تكفي لإقامة المحد، لأنه يدرأ بالشبهات ، علا دلالة في الحديث على الآلات ما منع الحكم يعلم القاضي في الزنا، ولم يعمل بالقرائن كذلك لضعفها وعدم كفايتها في

وضع العمل بالقرائن في الحديث الآخر من المرأة التي جاءت بالمواد على الوصف السكرية الحصول التلامي، وهو سبب شرعي موجب للحكم بعدم الرحم (1).

ثالثة، ورد في الأثر من أبي بكر الصديق رضي الله عنه أنه قال : لو رأيت رجلا على حد لم أخذه حتى تقوم البينة عنده ، وفي البخاري تعليقاً قال عمر العبد الرحمن بن عوف لو رأيت رجلاً على حدا قال أرى شهادك شهادة رجل من المسلمين، قال أميت، ووصله

السهلي

ويستني من الحدود عند الشافعية على القول بالقضاء بعلم العالم في الحدود - يستنى علمة بالرضا، فيحكم بالإسلام، ولذا يستنى الإقرار بالحدود في مجلس الحكم ولو سراً 100، أما القصاص وعند القذف وحقوق العباد الأخرى فلا يحتاط في إسقاطها ، ولا تؤثر

فيها الشبهة، ويتعلق بها من العام فلا تدخل في المنع ") رابعاً - المعقول أن الحدود من حقوق الله تعالى ولا مطالب لها ، وليس فيها مدع .

العربية المعالي من وجد أمر مقطاً، وانظر الشخيص

الشعر الحر من ١٠٠، صحيح البخاري مع محلية السدي و من ١١١ (1) من السماح ام عملية السماع من ١٩٢ الكني من

DELL

٨٦
فالحكم فيها بعلم القاضي يورث الشبهة في قضائه ، وتثور حوله التهم فيها ، فيجب على القاضي أن يمتنع عن القضاء بعلمه ، لما ورد في الأثر : ورحم الله امرءاً جب الغبية عن نفسه.

ومن جهة أخرى فإن حقوق الله تعالى في الحدود تبنى على المسامحة ، ويندب فيها الستر على عامة المسلمين ، والقاضي أولى من غيره بالستر على أصحاب الحدود ، قال رسول

الله ﷺ الهزال : و هلا سترته بثوبك ، وقال : ولو سترته بثوبك الكان أولى و (1) .

وحقوق الله تعالى يتساوى فيها المسلمون ، القاضي وغيره ، وإذا كان غير القاضي لا يستطيع إقامة الحد ، فكذا القاضي إلا في السكران فإنه يعزره (۲).

قال الرخي : يجوز له أن يقيم الحد في القياس لأنه تيقن باكتسابه السبب الموجب للحد عليه وفي الاستحسان لا يقيم عليه الحد ، لما روي عن أبي بكر وعمر ، ولان الحدود التي هي من خالص حق الله تعالى يستوفيها الإمام على سبيل النيابة من غير أن يكون هناك خصم يطالب به من العباد ، فلو اكتفى بعلم نفسه في الإقامة ربما يتهمه بعض الناس. بالجور (۳) .

وناقش الشيخ أحمد ابراهيم المتقدمين من الحنفية في دعوى الاحتياط في الحدود والمساواة بين القاضي والشخص العادي فقال : ( إن كان الاحتياط لأجل علمه هو فعلمه حاصل بيقين بالنسبة له فلا معنى لهذا الاحتياط، وإن كان التهمة في دعواه العلم فهذا كما يحصل في الحدود يحصل في غيرها ، وإن الفرق واضح جداً بين القاضي وغيره في إقامة الحدود ، والإلزام بالحقوق ، فما معنى هذا الكلام المتدافع (4) .

(1) سبل تخريجه في صفحة ١٣٦ (۲) الحاوي : ١٢ في ١١٠١ ، نهاية المحتاج : ٨ من ٢٤٧ ، معين الحكام من ۱۱٩، حاشیه این عابدین :. م ٤٣٨

(۳) السوط : ١٦ ص ١٠٤ (1) طرق الإنبات الشرعية : من ٢٢

۵۸۷
المطلب الثالث المطفي موقف القانون من علم القاضي

بالرغم من السلطة التقديرية الكبيرة التي حولها القانون للقضاة ، فمنح القاضي سلطة مطلقة في تقدير وسائل الإثبات ، وحوله حرية تكوين القناعة من الوقائع المعروضة عليه ، ولكن القانون قدر النتائج السيئة التي تنتج عن السماح للقضاة بالحكم بعلمهم ، وما يترتب عليه من مقاسد ومظالم ، وما ينشأ عنه من تحكم باتخاذه وسيلة للمكيد والتعسف ، لذلك فقد منع القانون القضاء بعلم الحاكم، ونص على ذلك صراحة قانون البينات السوري في ( المادة

الثانية ) منه وليس للقاضي أن يحكم بعلمه الشخصي . .

فلا يجوز للقاضي أن يبني قناعته على ما يكون قد اطلع عليه من وقائع خارج المحكمة وفي غير أطراف النزاع (۱) ، أما ما يطلع عليه بحكم ولايته بعد عرض النزاع على المحكمة وما يستنبطه منها من وجوه الحكم فيصح ، لأن علمه فيها حصل بصورة رسمية ، كما أجاز القانون للحاكم أن يحكم على من يحل بحرمة المحكمة

وعمل الدكتور السنهوري منع القضاء بعلم القاضي فقال ، لأن علمه يكون دليلاً ، فيحق للخصوم مناقشته ، وهذا لا يجوز : (1) ، ويقول الدكتور مرقس : : فلا يجوز للقاضي أن يقضي بعلمه الشخصي ولا بما اشتهر شهرة عامة لانه يشترط أن يكون في وسع الخصم مراجعته وتفنيده ، مثل أن بيني عليه القاضي رأيه ، ) ، وقال الدكتور الصدة : وليس للقاضي أن يحول على أدلة تحراها بنفسه خارج الجلسة وبعيداً عن الخصوم ، ولا يجوز للقاضي أن يقضي بعلمه الشخصي في وقائع الدعوى ، إنما ليس من قبيل قضاء القاضي بعلمه

(1) أصول المحاكمات ، انطاكي : من ٤٥٧ ، المذكرة الإيضاحية القانون البينات السوري : من ١٢ ف ١١ . النظرية الإثبات المؤس ١ من ٢٥ (۲) الوسيط ، له : ٢ ص ٣٣، وانظر : قانون الإثبات المصري شرح وتعليق المحامي محمد عنبر ص ۳۱ نظام الإثبات ، الدكتور عبد الباسط حميني ص ٣٤، رسالة الأثبات ، نشأت : ١ ص :

(۳) موجز أصول الإثبات ، له من ٣٢
أن يكون ما يحصله قد استفاه من خبرته بها لشئون العامة المفروض إلمام الكافة بها (1) . والخلاصة أن علم الحاكم لا يعتبر وسيلة من وسائل الإثبات في عصرنا الحاضر في الشريعة والقانون ، لما يثيره من الشبه والشكوك ، وما يترتب عليه من احتمال المفاسد والجور، ولكن إذا تنازع اثنان أمام القاضي على عقار مثلاً ، واختلفا في حدوده وأوصافه ورأى القاضي أن المصلحة تقتضي أن يرى محل النزاع لكشف الحقيقة بنفسه ومعاينتها فهل يسري عليه الحكم السابق في علم القاضي ، وهل تعتبر معاينة محل النزاع قضاء بالعلم ؟ هذا ما مبحثه في الفصل التالي في موضوع المعاينة

والآن انتهينا من دارسة أهم وسائل الإثبات المعروفة ، وبقي من الوسائل عدة طرق ، وبعض هذه الطرق يلجأ إليها القاضي عند تعارض البينات كالتحالف والقرعة ، وبعضها يستخدمها عند فقد البينات الرئيسية فيلجأ إليها للنظر في القضية كاستصحاب الأصل ووضع اليد ، ورد الخصوم إلى الصلح وقسمة المتنازع فيه ، وهذه الطرق أدلة غير مقصودة ولا مباشرة فهي وسائل إدارية أكثر منها وسائل قضائية ، ولذلك فلا نتعرض لها إلا في مناطها في التعارض والترجيح في الفصل الخامس من الباب الثاني ، وبقي أمامنا وسيلتان للإثبات تعتبران من الأدلة الرئيسية والمباشرة في إثبات الحق ، كما تعتبران من البينات الحقيقية وهما معاينة المتنازع فيه ، والاعتماد على أهل الخبرة وهما موضوع الفصل التالي إن شاء الله تعالى
الفصل السابع في المعاينة والخبرة

وفيه مبحثان

المبحث الأول

في المعاينة

في أن يشاهد القاضي بنفسه أو بواسطة أمينه محل النزاع بين المتخاصمين المعرفة

حقيقة الأمر فيه

فالمعاينة تختلف عن علم الحاكم بأنها نتيجة مترتبة على رفع الدعوى في شي ، يحتاج إلى رؤية ومعاينة لبيان الحقيقة فيه وإدراك الواقع الملموس منه وهي أحد إجراءات الدعوى . وجزء من سير المحاكمة، والمعاينة يقوم بها القاضي بصفته قاضياً فكأنه نقل محل القضاء من المحكمة إلى مكان المدعى به ، وجعله مجلساً للقضاء، فيعتبر القاضي في عمل رسمي . يمارس وظيفته في الكشف عن المدعى به بحضور الطرفين ، ليشرح كل منهما وجهة نظره وبذلك يستطيع القاضي تكوين قناعته، ويظهر أمامه الحق جلياً واضحاً ، ويحكم بناء على هذه المعاينة ، والعلم بمحل النزاع بالمعاينة أقوى من طريق الشهادة والكتابة فيه ، لأن فسه، ويختلف عن القضاء بعلم القاضي الذي يكتبه المعاينة دليل مباشر ، باشره القاضي بنفسه بنفسه خارج مجلس الحكم، ويشكل إنفرادي، وقبل النظر في الدعوى ، فالمعاينة تشبه إلى حد بعيد العلم الذي يحصل عليه القاضي في مجلس القضاء، مع فارق بينهما ، وهو أن المعاينة تستند إلى رؤية أمور مادية لا مجال إلى إنكارها ، ولا تتغير أوصافها

٥٩٠
وقد تكون المعاينة في مجلس القضاء نفسه ، بأن يعاين القاضي المدعى به ، ويقوم بفحصه إذا أمكن إحضاره إلى مجلس القضاء ، ويكون علمه الذي حصل من المعاينة في مجلس القضاء كالعلم في البيئة ، وكالعلم في الخلف والإقرار ، وهذا ليس قضاء بعلمه ، وإنما هو قضاء بما ثبت عنده في مجلس القضاء ، كما إذا فحص البضاعة ووجدها تالفه أو فاسدة ، وكما إذا رأى البنت ووجد أن جسمها يتحمل الزواج مثلاً ، فقد نص قانون الأحوال الشخصية على أن أقل من الزواج عند البنت سبع عشرة سنة ، ويجوز زواجها وهي بنت خمس عشرة سنة إذا كان جسمها يتحمل ذلك ، فيطلب القاضي رؤيتها ليحكم بصلاحها للزواج أم لا .

وتتحقق المعاينة أيضاً والحكم بها في مسائل الحسبة ، بحيث إذا رأى القاضي منكراً أو شاهد مخالفة للشرع أو أبصر غشا في السوق فإنه يعتمد على معايته ويحكم بموجبها

والمعاينة وإن لم يعقد القفهاء لها باباً مع وسائل الإثبات ، لكنهم ذكروا بعض الحالات التي تحتاج إلى المعاينة في أبواب الفقه المتفرقة ، ويجب على القاضي أن ينتقل إلى معاينتها ، أو أن يرسل نائبه أو أمينه للنظر فيها ، ونقل صفة المدعى به إلى القاضي ليصدر

الحكم فيها (1)

والقاضي بالخيار إما أن يذهب بنفسه ، وإما أن يستحلف غيره ، ويبعث خليفة عنه للرؤية والمشاهدة ، فإذا كان المدعى به من المنقولات التي لا يمكن نقلها إلى مجلس القضاء الا بمؤونة وكلفة ، أو كان من العقارات الثابتة فإن القاضي ينتقل إلى مكان وجودها لمعاينتها وكشف ادعاء المدعي فيها ، أما إذا كان المدعى به من المنقولات التي يمكن إحضارها بدون كلفة ولا مؤونة فإن القاضي يعاينها في مجلس القضاء ، ولا يعتبر ذلك حكماً بعلمه مثل معاينة

العيب في المبيع ، وتلف البضاعة ، وغير ذلك

ومثال القسم الأول :

N

إذا حكم على الزوج بتهيئة البيت المناسب للزوجة ( البيت الشرعي أو بيت الطاعة ) ثم ادعت المرأة بأن البيت الذي أعده لسكناها غير صالح، فالقاضي يذهب بنفسه ليطلع على

البيت ، ويحكم بعد معاينته بالمناسبة وعدمها

(۱) دور الحكام في شرح غرور الأحكام ، مثلا خسرو : ٢ ص ٣٣٠ ، البحر الرائق : ٧ من ١٩٦ ، أصول الإثبات في الفقه الجعفري ، محمد جواد مغنية ( ص ۱۹۲ ، مجمع الأنهر : ٢ من ٢٠١ ، القوانين الفقهية ، ابن جزی ، ص ۳۰۰ ، الفقه الإسلامي في أسلوبه الجديد ٢٠ من ١٠ .

٥٩١
وهذا يدل على مشروعية المعاينة باتفاق الفقهاء ، ويؤيد ذلك قصة أبي سفيان ورجل من بني مخزوم عندما تحاكما إلى سيدنا عمر ، فقد أخرج ابن التركمان في ( الجوهر النقي ، وابن عبد البر في « التمهيد ، عن عروة وعن مجاهد أن رجلاً من بني مخزوم استعدى عمر بن الخطاب على أبي سفيان بن حرب أنه ظلمه حدا في موضع كذا وكذا من مكة ، فقال عمر : إني لأعلم الناس بذلك ، وربما لعبت أنا وأنت فيها ، ونحن غلمان ، فإذا قدمت مكة فائتني بأبي سفيان ، فقال له عمر : يا أبا سفيان ، انهض بنا إلى موضع كذا فنهض ، ونظر عمر ، فقال يا أبا سفيان ، خذ هذا الحجر من ههنا ، خذه لا أم لك ، وضعه ههنا ، فإنك ما علمت قديم ظلم فاخذ أبو سفيان الحجر ووضعه

فلو لم تكن المعاينة مشروعة ، لما ذهب سيدنا عمر إلى ذلك .

قال الإمام السرخسي في المبسوط : : ، وللقاضي أن يلزمه بمعاينة سبب ذلك ، لأن معاينة السبب أقوى في إفادة العلم من إقرار المقربه ، وهذا إذا رأى ذلك في مصره الذي هو قاض فيه ، فأما إذا كان رأى ذلك قبل أن يتقلد الفضاء ثم استقضى فليس له أن يقضي بعلمه في ذلك عند أبي حنيفة ، وقال أبو يوسف ومحمد : له أن يقضي بعلمه في ذلك ، لأن علمه بمعاينة السبب لا يختلف بما بعد أن يستقضى وقبله ، وهو أقوى من العلم الذي يحصل له بشهادة الشهود ، فإن معاينة السب تفيد علم اليقين ، وشهادة الشهود لا تفيده ذلك و (1)

المعاينة في القانون :

بحث القانون المعاينة كوسيلة في الإثبات، وأجاز للمحكمة حق اللجوء إلى المعاينة ها من نفسها أو يطلب الخصوم، والمعاينة من أهم الأدلة في الوسائل المادية ، لأنها تمكن المحكمة من معاينة محل النزاع بنفسها ، وتكون اعتقادها عن المدعى به لاستخلاص الحكم فيه ، وقد تكون المعاينة في بعض الأحوال الدليل القاطع الوحيد في الدعوى (۳)

ونظمت لائحة المحاكم الشرعية مسائل المعاينة في المواد ( ۲۰۷ - ۲۱۰ ) بعنوان

(1) المجرمر النقي : ١٠ ص ١٤٣ ، العمل : ٩ ص ٥٣

(۲) المبسوط : ١٦ ص ۱۰۰، وانظر تحفة الفقهاء : ٣ ص ٥٣٦ ، معين الحكم : من ۱۱۹ ، وبيان أن علم القاضي يكون بالمعاينة والإقرار، والفرق أن علم القاضي بذلك يكون صدقة وبغير قصد الحكم به ، أما المعاينة كوسيلة

للإثبات ، فإنها تكون مقصوفة لذاتها من اجل الاطلاع وحصول العلم والقضاء به. (۳) الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية ، الدكتور رمزي سيف : من ٥٠٤ ٦ ٧ سنة ١٩٦٧ . الإنبات ، الصلة : ص ١٦، موجز أصول الإثبات ، مرقص : من ۲۸ ، قانون الإثبات بشرح والتعقيق عنبر : من ١٨٠

٥٩٢
ه انتقال المحكمة لمحل النزاع، وكيف تنتقل المحكمة إلى محل النزاع أو تندب عنها أحد

القضاة لمعاينته وكتابة محضر فيه ..

كما نظمها قانون الاثبات المصري في المواد ( ۱۳۱ - ١٣٤ ) وقانون البينات السوري في المواد ( ١٣٤ - ۱۳۷ ) وتتضمن مواد المعاينة في القانونين حق المحكمة في أن تقرر إجراء المعاينة من نفسها أو بطلب الخصوم ، إما يجلب المتنازع فيه إلى المحكمة ، أو الانتقال إليه أو بندب أحد قضاتها لهذه الغابة أو إنابة المحكمة التي يقع المتنازع فيه بمنطقتها لتيسير الأمر عليها ، كما شرحت هذه المواد الإجراءات الخاصة للمحكمة في تقرير اللجوء إلى المعاينة ، وكيفية الندب إلى ذلك ، وتبليغ الخصوم، ووجوب كتابة المحضر في الانتقال إلى المعاينة ، وإثبات الأوصاف التي ظهرت في المعاينة ، والنتائج التي وصلت إليها المعاينة تحت طائلة البطلان ، وإن تقرير المعاينة يعتبر دليلاً قائماً في الدعوى يتحتم على المحكمة أن تقول كلمتها . )1( فيه

وأجاز القانون المصري في ( المادة ۱۳۳ ) رفع دعوى أصلية إلى القضاء المستعجل بطلب المعاينة إذا كان المدعي يخشى ضياع معالم واقعة يحتمل أن تصبح محل نزاع أمام

القضاء

وفي بعض الحالات الفنية الدقيقة يصعب على القاضي معرفة الحقيقة فيستعين بأهل الفن والخبرة والتجربة فهل تعتبر معاينة أهل الخبرة مثل معاينة القاضي ؟ هذا ما سأبحته في

المبحث التالي ان شاء الله تعالى
تعريف الخبرة :

المبحث الثاني في الخبرة

الخبرة لغة : هي الاختبار ، وهو العلم بالشي ، على حقيقته ، والخبير العالم (1) .

واصطلاحاً : هي الإخبار عن حقيقة الشيء المتنازع فيه يطلب من القاضي ، فالأخبار جنن في التعريف يتناول الإخبار عن حقيقة المتنازع فيه ، وغير المتنازع فيه ، والإخبار بالشهادة والرواية والإقرار ، والإخبار ظاهراً وحقيقة

وقوله : ( عن حقيقة الشي .. يخرج الإخبار عن الأمور بشكل ظاهري

وقوله : المتنازع فيه ، يخرج الإخبار الذي يقوم به أحد الخبراء لشخص معين ، في

مصلحة معينة :

وقوله : ( يطلب من القاضي ، يخرج الإخبار عن حقيقة الشيء دون طلب من القاضي

فإن الخبرة عامة تتقدم في جميع المجالات العلمية والعملية ، ولا يهمنها من ذلك إلا الخبرة التي تقدم عن أمر متنازع فيه أمام القضاء لاختلاف الخصوم فيه ، وادعاء كل منهما الحق الجانيه ، فيطلب القاضي ممن يثق بهم ويعتمد عليهم في معرفة حقيقة الأمر بتجرد ، وتقديمه إلى القاضي

دون تحيز لأحد أطراف النزاع ، فإذا قدم أحد الخصوم خبرة من نفسه فلا تقبل منه وقول الخبير هو إخبار يحتمل الصدق والكذب، ولكن خبره يعتمد على معرفة حقيقة الشي ، وفحص كنهه نتيجة التجاربه واختصاصه في ذلك وممارسته وقيامه بهذا العمل ولذلك فلا

يشترط فيه العدد ، وقال بعض الفقهاء لا يشترط فيه العدالة أو الذكورة.

(1) الخبر بالتحريك واحد الأخبار، وأخبرته بكذا بمعنى، والاستخبار السؤال عن الخير، وكذلك التخير . والخبر : النبأ ، وهما مترادفان، وخبرت الأمر علمه، وخبرت الأمر أخبره إذا عرفته على حقيقته، والخابر المختبر المحبر ، ورجل خابر وخبير : عالم بالخبر ، ( انظر : الصحاح ، الجوهري : ٢ ص ١٤٢ ، تاج العروس ، المزيدي : ٣ ص ١٦٦ ، لسان العرب : ٤ من ٢٢٧ ، المصباح المنير : ١ ص ٢٢٢)

٥٩٤

DELL

7
مشروعية الخبرة :

نلاحظ في الفصول السابقة أن الفقهاء ذكروا كثيراً من الأحكام التي يجب الرجوع فيها إلى أصحاب الاختصاص والخبرة في مختلف فروع الفقه ، فإذا اختلف شخصان في نسب ثالث رجعوا إلى قول القائف ، وعند الاختلاف في عيب المبيع يرجع إلى أهل الخبرة في تحديد العيب ، وهل هو قديم أم جديد ، وفي ادعاء التزوير في الخطوط والكتابة نلجأ إلى أهل الخبرة في مضاهاة الخطوط ونقبل قول القاسم والخارص في الثمار، ونقبل قول الأطباء في الجنون والعته في دعوى الحجر عليهما ، وهكذا في معظم أبواب الفقه فإن الأمور الفنية والخاصة التي لا يستطيع القاضي معرفة حقيقتها بناء على اطلاعه وثقافته الخاصة ، لأن أحوال الكون لا يمكن الإنسان أن يلم بها ، وإنما يتخصص في كل فرع منها فريق من الناس يدرسون حالاته ، ويعرفون خباياه ، ويطلعون على تفصيلاته، سواء في ذلك أحوال الانسان ، وأعراض الحيوان ، وصفات الأشياء ، وتكوين العمران ، فإذا حصل في هذه الأمور الخاصة خلاف بين شخصين ، وأراد القاضي الوصول إلى حقيقة فيها فإنه يستعين بأهل الخبرة وأصحاب التجربة في ذلك ، ويأخذ برأيهم ، ويكون رأي الخبير هو الوسيلة في الإثبات ، في النسب والعيب والصحة والمرض والجروح والضرر وغيرها،

كما أن أعمال الخبير تكون هي المستند في الدعوى . والأصل في كل ذلك قوله تعالى : ( فَاسْأَلُوا أَهْلَ الذِّكْرِ إِن كنتم لا تَعْلَمُونَ (١)) سورة

الأنبياء ، الآية .

فالخبرة والعمل بمقتضى ما يراء الخبراء مشروع باتفاق الفقهاء وهم - وإن لم يعقدوا لها

باباً مستقلاً - ففروعهم في أبواب الفقه المختلفة تدل صراحة على مشروعيتها واعتبارها في

الإثبات والحكم بموجبها.

ولتوضيح ذلك تذكر بعض الفروع المتفرقة في أبواب الفقه .

(1) اختلف المفسرون في تأويل هذه الآية ، فقال أبو السعود في ( تفسيره : ٢ ص ١٦ ) : أهل الذكر أي أهل الكتاب ، أو علماء الأخبار، أو كل من يذكر بعلم وتحقيق ليعلموكم ذلك ، وقال الطبري ( ١٤ ص ۱۰۸ ) : أهل الذكر : وهم الذين قرأوا الكتب من قبلكم التوراة والانجيل وغير ذلك من كتب الله التي أنزلها على عباده ، وقال القرطبي ( ۱۰ ص ۱۰۸ ) : أهل الذكر يعني مؤمني أهل الكتاب ، وقال ابن عباس : أهل الذكر أهل القرآن، وقيل أهل العلم ، والمعنى متقارب ، وقال ابن كثير : أي أهل العلم من الامم كاليهود والنصارى وسائر الطوائف ، ( ج ) ص ١٧٤ ) ، والراجح أن المقصود أهل العلم في

كل فن من الفنون كما قال ابن عباس ، وإنما خصص المفسرون هنا أهل العلم بأهل الكتاب ، لأن الموضوع يتعلق بالكتب. والرسل السابقين، والعبرة لعموم اللفظ لا لخصوص السبب .

٥٩٥
1 - الرد بالعيب :

1

إذا ابتاع شخص من آخر دابة أو دارا ثم ظهر عيب في المبيع لم يذكره البائع ، ولم يسبق للمشتري رؤيته ، وكان العيب يؤثر في رضاء المشتري، ويخل بقيمة المبيع، فأراد المشتري رده ، فأنكر البائع العيب ورفض رد المبيع، فترافعا إلى القضاء، فيجب على القاضي الرجوع إلى أهل الخبرة والاختصاص للنظر في العيب الخفي، وتحديد فيما إذا كان قديما فيحكم القاضي للمشتري برد المبيع، أم كان حديثا فترد الدعوى ويثبت البيع، ويكفي في الخبرة الواحد والاثنان أولى للاحتياط، ويجوز الرجوع إلى النساء ، لأنه يجوز من المرأة الخبر والفتيا (۱) . وقال ابن فرحون ونجيز شهادة أهل المعرفة في اختلاف المتبايعين في صفة

المبيع (٢) .

٢ - عيوب الزواج :

إذا تزوج شخص بامرأة بكر على مهر معين وتبين أنها تيب، وطلب من القاضي التفريق والحكم على المرأة للتغرير به، وأنكرت المرأة ذلك، فتعرض على القابلة أو الطبيب البيان حقيقة الأمر، والفصل فيه بناء على نتيجة الفحص، وكذلك الحال إذا ادعى الزوج القرن والرتق وغيرهما في الزوجة (۳)، وكذا إذا طلبت المرأة التفريق لوجود علية في الزوج كالعنة

والجب وغيرها (1) ، فإن القاضي يؤجل الزوج سنة كاملة لتمكينه من الاتصال بزوجته، خلال فصول السنة المختلفة، فإذا أصرت الزوجة على دعواها بعد ذلك، فإنها تعرض على أهل الخبرة في ذلك، تزال بكرا فرق القاضي بينهما (٥)

فإن قالوا لا

٣ - يرجع إلى أهل الطب والمعرفة بالجراح في معرفة طول الجرح وعمقه وعرضه ويرجع الى أهل المعرفة من النساء في قياس الجرح وقدره إذا كان مما تجوز فيه شهادة

(1) تبصرة الحكام: ٢ ص ٦٤، مرأة المجلة : ٢ ص ٤٨١ ، الورد اليام: ص ٣٥ أصول الإثبات في الفقه الجعفري: ص ۱۵۱ تبصرة الحكام ۱ ص ٢٨٨،٢٠٥ .

(۲) تبصرة الحكام : ۱ ص ۲۰۰ ، والعيب هو كل ما يخرج عما تقتضيه الخلفة التي عليها أغلب أفراد النوع الواحد. وأصول الاثبات ص ١٥٢).

(۳) القرن بسكون الراء شيء يكون في فرح المرأة كالن يمنع من الوطء، ويقال له : العملة، وفي حديث علي واذا تزوج المرأة وبها قرن فإن شاء اسك وان شاء طلق، والرتق قطعة من اللحم تمنع الوطء، والأول عظم، (انظر: النهاية في غريب الحديث ابن الأثير 1 ص (٥٤)

(1) العنة عدم القدرة على الجماع مع وجود الآلة، أما الحب فهو قطع العصر (5) أصول الإثبات الجعفري: ص ٢٣٦، تبصرة الحكام: ٢ ص ۲۷۹، المختصر النافع : ص ۲۸۸

٥٩٦
ه - ويرجع إلى أهل المعرفة من التجار في تقويم المتلقات وعيوب الشباب (۳)

٦ - يرجع إلى أهل المعرفة بالجوائح وما ينقص من الثمار، والمعرفة مالا يتكرر سبيه أو ما يتكرر في التنازع بين الخارج وذي اليد، قال ابن نجيم في البحر الرائق : فإن أشكل يرجع

إلى أهل الخبرة (1)

• ويرجع إلى أهل المعرفة بمسائل الضرر مما يحدثه الإنسان على جاره في الطرقات

وانواع ذلك (ه).

• ويقبل قول الخارص الواحد فيما يخرصه عند مالك، ويقبل قول الملاح في القبلة إذا خفيت أدلتها، وكان عدلا دريا في السير في البحر، وكذلك كل من كانت صناعته في الصحراء

وهو عدل ، وكذا خبر الواحد في دخول الأوقات (1)

• قال الشيخ أبو بكر الطرطوشي يقلد الواحد في رؤية هلال رمضان إن أراد به علم التاريخ لأنه خير، ويجب أن يقبل من المرأة والعبد، فإن تعلق به فرض مثل صوم رمضان أو

الفطر منه فلا بد من اثنين عدلين لأنه من باب الشهادة (٢). وما قبل فيه قول الشخص الواحد فإنه من قبيل الإخبار الذي يقبل، لما تحف به من

القرائن التي تجعل سبيله الخبرة، قال أبو الوليد الباجي : احتج أصحابنا بأن رسول الله ﷺ دفع السلب إلى أبي قتادة بقول واحد دون يمين فدل على أنه يقبل فيه الواحد، وإن كان كذلك فيكون طريقة الخير لا الشهادة (۸)

(1) نصرة المحكام من ٧٩ الطرق الحكمية من ۱۲۸، كشاف القناع 1 من ٢٦٨، العروق : ما من ٥٠. (۲) تبصرة الحكام: ٢ من ٧٩

(۳) تبصرة الحكام : ٢ ص ٧٩ جـا ص ۲۸۹، تواعد الأحكام العر: ٢ ص ١٣٧٥٠ (1) تنصرة الحكام ٢ من ٧٩ البحر الرائق: ٧ ص ٣٤٤ قواعد الأحكام : ٢ ص ۱۳۸

(٥) البصرة الحكام: ٢ ص ٧٩ (1) نصرة الحكام: ١ ص (٢٩) ج ۲ ص ۲۷۹، قواعد الأحكام، العز : ٢ ص ٠٥٠ ١٣٨ - (۷) تبصرة الحكام ٢ من ٨١ (۸) تبصرة الحكام ۱ ص ۲۰۳، وسبق تخريج حديث أبي قتادة في صفحة ١٤٧.
في الشهادة لأن الشهادة تكون عن حسن أما أهل الخبرة فقولهم عن رأي وحدس (۱).

وإذا تعدد الخبراء ثم اختلفوا في ذلك أو اختلف المقومان أو اختلف القائمان، فإما أن تسقط أقوالهما أو أن يقضى بأعدلهما أو يعين خبير ثالث ليعمل بقوله (٢) .

الخبرة في القانون :

الخبراء طائفة من أعوان القضاة لهم معلومات فنية خاصة يحتاج إليها القضاة، ولذا يستعين القضاة برأيهم إذا اقتضى تحقيق الدعوى الإلمام بمعلومات لا تشملها معارف القاضي

كالطب والزراعة والهندسة والمحاسبة والكيمياء والخطوط (۳).

والخبرة وسيلة هامة في القانون، فنص عليها قانون الإثبات المصري في المواد (١٣٥ - (١٦٢) ، وذكرها قانون البينات السوري في المواد (۱۳۸) - (۱۵۷) وبينا حق المحكمة في انتداب الخبراء عندما تحتاج الدعوى إلى خبرة فنية ، ليس للقاضي دراية فيها بمقتضي معلوماته العامة والخاصة كالمسائل التي يستلزم الفصل فيها استيعاب نقط فنية لا يتمكن القاضي من الإلمام بها، ولا يندب الخبراء في القضايا القليلة القيمة أو التافهة ولا الاستعانة بالخبراء في المسائل القانونية لأن المفروض علم القاضي بها، وكفايته كفاية مكنته من شغل وظيفته. والأصل في أن الاستعانة بالخبراء أمر اختياري للقاضي حسب تقديره، وللمحكمة

مطلق الحق في تقدير ما أدلى به الخير من آراء ، فلها أن تأخذ برأيه ونتيجة بحثه وتقريره ولها أن ترفضه، فالنص ليس ملزما بطلب ندب الخبير إلا في الأحوال التي يوجب فيها القانون ذلك (1) ، ورأي الخبير لا يفيد المحكمة ولها أن تحكم بما يخالفه لأنها تقضي بما تقتنع به وترتاح إليه (٥) ولكن على المحكمة أن تناقش الخبير ولو بني حكمه على اعتبارات مقبولة ومعقوله، كما أن لها أن تأخذ بنتيجته وتذكر أسباباً مغايرة له، ولها أن تأخذ ببعض التقرير دون بعض (٦).

(1) أصول الإثبات في الفقه الجعفري : ص ۱۹۵ هامش ۲ (۲) تبصرة الحكام: ٢ ص ٧٧

(۳) الوسيط في شرح قانون الترافعات المدنية والتجارية، الدكتور رمزي سيف ص ٥٨٣ ط ٧ / ١٩٦٧ (1) التعليق على نصوص قانون المرافعات الجديد وقانون الاثبات، الدكتور أحمد أبو الوفا : ج ۲ ص ۱۲۳۸.

١٢٣٩ ط ١ لعام ١٩٦٩، المذكرة الإيضاحية من ۸۲ ف ۱۸۸. الوسيط و مری سف من ۵۸۳

1
والمفروض أن يكون الخبراء محل ثقة في الصدق والأمانة والكفاءة الفنية (1)، ويكون تعيين الخبراء إما باتفاق الخصوم وإما بتعيين المحكمة من القائمة المعدة في وزارة العدل، أو

من خارجها عند اللزوم ..

وقد أسهب كل من القانونيين

يندب الخبراء وتعيينهم وردهم وترك حرية الاختيار إلى الخصوم وإلا عينتهم المحكمة، وكيفية القيام بعملهم، وتحديد المواعيد والأوقات والأماكن للقيام بالخبرة التي يكفل سرعة إنجازها، ووجوب تسجيل محضر فيها وتقديمه موقعا إلى المحكمة، ويتضمن النتائج الفنية التي توصل إليها الخبراء في دراسة الموضوع ورأيهم فيها، كما بين القانونان طريقة تقدير المصروفات، ودفع التأمين عند طلب الخبرة ، وجواب الخبير في قبول العمل أو امتناعه عنه، وتحديد بدء عمله ودعوة الخصوم أمامه تحت طائلة البطلان وسماع أقوال الخصوم وملاحظاتهم وأقوال من

يحضرونهم معهم أو غيرهم من الأشخاص.

وإلى هنا ينتهي الكلام على وسائل الإثبات ، وقد أفردنا كل وسيلة بفصل خاص ، درسنا فيه التعريف والمشروعية والحكم والحالات التي يجوز الإثبات في كل وسيلة ، ويبقى علينا دراسة الأحكام العامة والقواعد المشتركة التي نعم وسائل الإثبات كلها، وتضبط الإثبات القضائي، وهذا موضوع الباب الثاني من الرسالة.

٦٠١