لخّصلي

ماستر عن بعد قانون الأعمال عنوان المقطع: المحاضرة الاولى :ماهية الافلاس و التسوية القضائية مقدمة إن مزاولة النشاط التجاري تقتضي دخول التاجر في علاقات قانونية متشابكة، والأصل في العلاقات بين التجار هو التعامل بالثقة والسرعة والإئتمان، هذا ما يجعل التاجر في حالة مديونية شبه دائمة، الجوهري، ذلك أن امتناع أحد التجار عن الوفاء بديونه يجعل دائنيه بدورهم في حالة عجز عن الوفاء بها، المعاملات التجارية. ونظرا لأهمية استقرار المعاملات التجارية، كان لزاما مواجهة التوقف عن الدفع بنظام صارم يتسم بطابع تقويمي بالنسبة للتاجر المتوقف عن الدفع، ألا وهو نظام الافلاس ، كما كان لابد استحداث نظام التسوية القضائية الذي يعتبر نتاج التطورات التي مر بها نظام الإفلاس و التي وصلت إلى إفادة المدين من تدابير التسوية القضائية و ذلك بوجوب رعاية المدين و الأخذ بيده و مساعدته للنهوض من كبوته و محاولة إنقاذه من الحكم بشهر الإفلاس، و تمكينه من استعادة نشاطه عندما يكون إفلاسه غير قائم على تدليسه وكان ذلك ممكنا. -1الاصول التاريخية لنظام الافلاس و التسوية القضائية:نجد اصول نظام الافلاس و التسوية القضائية الدائنين ، فظهرت قواعد التفليس في قوانين المدن الايطالية في نهاية القرون الوسطى بمدينة جنوة 1807ثم 1838ثم 1889ثم مرسوم 20ماي ، قواعدهابطابعها العقابي الصارم، 1988, 32اما في الفترة المعاصرة وتحديدا منذ بداية القرن التاسع عشر غيرت النظم الغربية خاصة ، سياستها التشريعية و الاهداف، فاختلفت بين الابقاء على العقاب البدني للمتسببين في الافلاس و الافلاس وما يترتب عنه من صعوبات مالية تقضي على المشروع ، حماية الدائنين ، غير انه ما يتضح من القواعد المنظمة للإجراءات الجماعية انها اتسمت بالمرونة مقارنة مع سابقاتها ، المستوحاة من التصفية القضائية لاموال المدين، و التي ترمي الى وفاء الدائنين بديونهم بعد المصادقة على الصلح ، اما التاجر الغير النزيه فتطبق مباشرة اجراءات التفليس عليه ، وما يترتب عنه من نتائج و التصفية القضائية لامواله. 4 وما ينبغي الاشارة اليه انه يكون التاجر او الشركة متعثرة ماليا عند عدم قدرة التاجر او الشركة على تسديد ديونه أو اقساط القروض و الفوائد المستحقة في مواعيدها، او انخفاض الدخل وتسيب في النفقات وجود خلل في هيكلها التمويلي فهي حالة تثبت التنافر بين الالتزامات و حقوق الملكية. .. 5 ان عدم مراعاة الجانب الاقتصادي لاجراءات التفليس اجبر النظم القانونية على تكييفها مع المتطلبات الاقتصادية المعاصرة ورعاية مصالح اطراف اخرى متعاملة مع المؤسسة الى جانب مصلحة الدائنين، من اجل تحقيق هذه الاهداف العامة تنوعت الاستراتيجيات التشريعية، فهناك القانون الايطالي الذي اعتمد الادارة الاستثنائية للمشروع التجاري تحت اشراف وزارة الصناعة وكذلك معيار حجم المشروع التجاري. المغرب، ص. .60 لماذا تبنى المشرع المغربي نظام صعوبات المقاولة، 22جانفي ، 2004 كلية الحقوق، du puits fleuri, Paris, France, 1991, p. 9. 1967/9/23الذي جاء بالايقاف المؤقت للتبعات و اقرار مبدأ تدخل المحكمة ووضع برنامج لتسوية 8ثم قانون 1981/10/15الذي اجاز للمحكمة ابعاد المسيرين عديمي الكفاءة أو النزاهة ووسع مجال تدخل النيابة العامة في اجراءات التسوية القضائية او التصفية مراعاة للمصلحة العامة في الاجراءات الجماعية. الاهداف التي سن من اجلها، و اصبح لا يتلاءم مع تطور المعطيات الاقتصادية المعاصرة التي اوجبت مراجعة القوانين المتعلقة بالتجارة مع ضرورة احترامها لقواعد المنافسة ، ذلك انه نتج عن تطبيقات قانون 19679/7/13نزاعات قضائية متزايدة واظهرت فراغات تشريعية لا بد تداركها ، مما استوجب على المشرع الفرنسي التدخل من خلال القانون عدد 148-84المؤرخ في 1984/3/1المتعلق بالوقاية و التسوية الرضائية للصعوبات الماليةالتي تمر بها المؤسسات الاقتصادية، مالية لتجنب تفاقم تازم الوضع المالي بواسطة مراقب الحسابات و لجنة المؤسسة ثم من رئيس المحكمة كما أضاف إجراء جديد يثمتل في التسوية الرضائية من خلال اتفاق بين المدين و الدائنين. كما اصدر المشرع الفرنسي ثم قانون 98-85المؤرخ في 1985/1/25المتعلق بالتسوية و التصفية الشغل للعمال ثم الوفاء بالديون بالاعتماد على مرحلتي الانقاذ الاولى للمراقبة وتمكن من اقامة موازنة للوضعية الاقتصادية ، و الاجتماعية للمشروع التجاري وبناء على النتائج التي ان كانت ايجابية تتحدد المرحلة الثانية التي تشمل اما مواصلة النشاط او احالة المشروع التجاري جزئيا او كليا او اعطائها في نطاق 11 الا ان هذه الإصلاحات العميقة لقانون الاجراءات الجماعية لم تضع حد لظاهرة تزايد عدد المؤسسات التي تمر بصعوبات اقتصادية ، ولتفعيل هذه الاجراءات جاء prévention, conciliation, sauvgadre, lextensoédition, paris, p.21. 9 V. la liquidation des biens , 10 -La loi n° 85-98 du 25/01/1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, O.R. Lexis NexisSA, France, en redressement judiciaire, Marseille, France, 2000, p.257 12 -La loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, J. التجارة و الخاص بالمشروعات المتعثرة، و قضى بوجوبية الاكتشاف المبكر للصعوبات المالية التي تعترض هذه المشروعات باستحداث وسائل حمائية لهذه المشاريع التجارية لحظة تعرضها لمشاكل مالية و انقاض حيث منح للمدين بموجب هذا القانون حرية الاختيار بين عدة وسائل لاجتياز ازمته المالية من بينها : التسوية الودية ، التوفيق، يبحث عن الانقاذ عن طريق اجراء الانقاذ رغما عن انه لم يتوقف عن الدفع فعلا ، وهو ما يشجع المدين على كما اجاز المشرع الفرنسي للمدين التنازل عن المشروع للغير بشروط معينة. 13 و الكلمة مشتقة من كلمة فلوس يقال افلس الرجل اي صار بغير فلوس ، ولفظ فلس مشتقة من اليونانية ويعني العملة. و المتوقف عن دفع ديونه المستحقة الاجال ، تصفية جماعية ، حيث لاافضلية فيه لدائن على اخر مادام حقه غير مرتبط بحق افضلية كرهن او امتياز. تسوية فاستوى وقسم الشيء بينهما بالسوية ورجل سوي الخلق اي مستو ومستقيم. 15 يكون حسن النية ، 16 C.P, 14 13 -وهاب حمزة ، دار الخلدونية ،

جامعة التكوين المتواصل
ماستر عن بعد قانون الأعمال
الاستاذ : حيتالة معمر
عنوان المقطع: المحاضرة الاولى :ماهية الافلاس و التسوية القضائية
مقدمة
إن مزاولة النشاط التجاري تقتضي دخول التاجر في علاقات قانونية متشابكة، والأصل في العلاقات بين
التجار هو التعامل بالثقة والسرعة والإئتمان، وهذه أهم العوامل للحفاظ على استمرارية الحياة التجارية، هذا
ما يجعل التاجر في حالة مديونية شبه دائمة، ويترتب على ذلك أن يكون لتسوية المعاملات التجارية اعتبارها
الجوهري، ذلك أن امتناع أحد التجار عن الوفاء بديونه يجعل دائنيه بدورهم في حالة عجز عن الوفاء بها،
لذلك يقال أن التوقف عن الدفع من شأنه إحداث سلسلة طويلة من الاضطرابات مما يؤثر سلبا على استقرار
المعاملات التجارية. ونظرا لأهمية استقرار المعاملات التجارية،كان لزاما مواجهة التوقف عن الدفع بنظام
صارم يتسم بطابع تقويمي بالنسبة للتاجر المتوقف عن الدفع، ويعمد إلى حفظ رأس المال وحمايته بمنظور
دائني التاجر،ألا وهو نظام الافلاس ،كما كان لابد استحداث نظام التسوية القضائية الذي يعتبر نتاج
التطورات التي مر بها نظام الإفلاس و التي وصلت إلى إفادة المدين من تدابير التسوية القضائية و ذلك
بوجوب رعاية المدين و الأخذ بيده و مساعدته للنهوض من كبوته و محاولة إنقاذه من الحكم بشهر الإفلاس،
و تمكينه من استعادة نشاطه عندما يكون إفلاسه غير قائم على تدليسه وكان ذلك ممكنا.
-1الاصول التاريخية لنظام الافلاس و التسوية القضائية:نجد اصول نظام الافلاس و التسوية القضائية
لدى الرومان عندما نشأت اجراءات خاصة ضد التاجر الذي يبدد امواله ويخل بالتزاماته تجاه
الدائنين ،فظهرت قواعد التفليس في قوانين المدن الايطالية في نهاية القرون الوسطى بمدينة جنوة
سنة .1498كما عرفت فرنسا في كل من القوانين التالية نظام الافلاس في كل من القوانين الاتية
1807ثم 1838ثم 1889ثم مرسوم 20ماي ،1955حيث تميزت
قواعدهابطابعها العقابي الصارم، و التي تنتهي ببيع اموال المتسببين في الافلاس وتوزيعها على الدائنين1
أي اقصاء كل تاجرمفلس من الحياة التجارية، وتحقيق المساواة بين الدائنين.2
1
-Y.Guyon,Faillite, redressement judiciaire,avant –propos,2éd,T3 encyclopédie commercial,
Dalloz,Paris,France,1988, pp.1,3.32اما في الفترة المعاصرة وتحديدا منذ بداية القرن التاسع عشر غيرت النظم الغربية خاصة ، في
سياستها التشريعية و الاهداف، فاختلفت بين الابقاء على العقاب البدني للمتسببين في الافلاس و الافلاس
كجزاء مدني ، وما يترتب عنه من صعوبات مالية تقضي على المشروع ،والحرص من جهة اخرى على
حماية الدائنين ،غير انه ما يتضح من القواعد المنظمة للإجراءات الجماعية انها اتسمت بالمرونة مقارنة مع
سابقاتها ،وظلت تلك القواعد مطبقة حتى منتصف القرن العشرين عندما ظهر اجراء التسوية القضائية
المستوحاة من التصفية القضائية لاموال المدين، و التي ترمي الى وفاء الدائنين بديونهم بعد المصادقة على
الصلح ،ويستفيذ بهذا التاجر النزيه ،اما التاجر الغير النزيه فتطبق مباشرة اجراءات التفليس عليه ،وما
يترتب عنه من نتائج و التصفية القضائية لامواله. 4
وما ينبغي الاشارة اليه انه يكون التاجر او الشركة متعثرة ماليا عند عدم قدرة التاجر او الشركة
على تسديد ديونه أو اقساط القروض و الفوائد المستحقة في مواعيدها، او انخفاض الدخل وتسيب في النفقات
لا يصل الدخل لتغطيتها ، تحقيق خسائر متتالية من سنة الى اخرى ، وجود خلل في هيكلها التمويلي فهي
حالة تثبت التنافر بين الالتزامات و حقوق الملكية. .. 5
ان عدم مراعاة الجانب الاقتصادي لاجراءات التفليس اجبر النظم القانونية على تكييفها مع المتطلبات
الاقتصادية المعاصرة ورعاية مصالح اطراف اخرى متعاملة مع المؤسسة الى جانب مصلحة الدائنين،
وتفضيل المصلحة العامة على المصلحة الخاصة من خلال الابقاء على المؤسسة.6
من اجل تحقيق هذه الاهداف العامة تنوعت الاستراتيجيات التشريعية، فهناك القانون الايطالي الذي
اعتمد الادارة الاستثنائية للمشروع التجاري تحت اشراف وزارة الصناعة وكذلك معيار حجم المشروع
التجاري.
كما ان هناك نظم اخرى اعتمدت تدخل القضاء للإشراف على بلوغ الاهداف ،على غرار القانون
الالماني و الفرنسي الذي بدأ في تكريس مبدأ فصل الانسان عن المؤسسة منذ صدور قانون 19677/7/13
تم تتالى بناء هذا المفهوم عبر تكامل المجالين التشريعي و الترتيبي من خلال مرسوم
، 2مؤسسة النخلة للكتاب، الدار البيضاء، المغرب، ص. .60
3

• المهدي شبر، لماذا تبنى المشرع المغربي نظام صعوبات المقاولة، مجلة المحاكم المغربية، العدد 89يناير– فيفري
  4


• نقلا عن رؤوف ملكي ،انقاذ المؤسسات بين التسوية الرضائية و التسوية القضائية،دورة دراسية، انقاذ المؤسسات التي
  تمر بصعوبات اقتصادية، المعهد الاعلى للقضاء، وزارة العدل وحقوق الانسان، الجمهورية التونسية ، 22جانفي ،2004
  ص.3
  5


• صبايحي ربيعة ، التعثر المالي في المؤسسات الاقتصادية العمومية ، أسبابه و سبل المعالجة و التفعيل ، المجلة الجزائرية
  للعلوم القانونية و الاقتصادية و السياسية ، عدد ،4جامعة الجزائر ، كلية الحقوق، ،2014ص.411
  6
  -نقلا عن رؤوف ملكي ،انقاذ المؤسسات بين التسوية الرضائية و التسوية القضائية،المرجع السابق ، ص.4
  7
  -A.Tairier,L’entrprise en difficulté ,règlement amiable, redressement judiciaire, liquidation judiciaire, editions
  du puits fleuri, Paris, France, 1991, p.9. 1967/9/23الذي جاء بالايقاف المؤقت للتبعات و اقرار مبدأ تدخل المحكمة ووضع برنامج لتسوية
  الصعوبات التي يمر بها المشروع التجاري ،8ثم قانون 1981/10/15الذي اجاز للمحكمة ابعاد المسيرين
  عديمي الكفاءة أو النزاهة ووسع مجال تدخل النيابة العامة في اجراءات التسوية القضائية او التصفية مراعاة
  للمصلحة العامة في الاجراءات الجماعية.
  لكن على الرغم من اقرار هذه الاليات و الوسائل فان قانون الاجراءات الجماعية لم يستطع تحقيق
  الاهداف التي سن من اجلها، و اصبح لا يتلاءم مع تطور المعطيات الاقتصادية المعاصرة التي اوجبت
  مراجعة القوانين المتعلقة بالتجارة مع ضرورة احترامها لقواعد المنافسة ، ذلك انه نتج عن تطبيقات قانون
  19679/7/13نزاعات قضائية متزايدة واظهرت فراغات تشريعية لا بد تداركها ،مما استوجب على
  المشرع الفرنسي التدخل من خلال القانون عدد 148-84المؤرخ في 1984/3/1المتعلق بالوقاية و التسوية
  الرضائية للصعوبات الماليةالتي تمر بها المؤسسات الاقتصادية، ووضع اليات للانذار بوجود صعوبات
  مالية لتجنب تفاقم تازم الوضع المالي بواسطة مراقب الحسابات و لجنة المؤسسة ثم من رئيس المحكمة
  ،كما أضاف إجراء جديد يثمتل في التسوية الرضائية من خلال اتفاق بين المدين و الدائنين.
  كما اصدر المشرع الفرنسي ثم قانون 98-85المؤرخ في 1985/1/25المتعلق بالتسوية و التصفية
  القضائية للمؤسسات 10الذي يهدف إلى الابقاء على المؤسسة كنواة اقتصادية و المحافظة على مناصب
  الشغل للعمال ثم الوفاء بالديون بالاعتماد على مرحلتي الانقاذ الاولى للمراقبة وتمكن من اقامة موازنة
  للوضعية الاقتصادية ،و الاجتماعية للمشروع التجاري وبناء على النتائج التي ان كانت ايجابية تتحدد
  المرحلة الثانية التي تشمل اما مواصلة النشاط او احالة المشروع التجاري جزئيا او كليا او اعطائها في نطاق
  وكالة حرة اما اذا كانت النتائج سلبية فانه يتم تصفية اموال التاجر. 11
  الا ان هذه الإصلاحات العميقة لقانون الاجراءات الجماعية لم تضع حد لظاهرة تزايد عدد
  المؤسسات التي تمر بصعوبات اقتصادية ، فتم اعادة تعديل القانون المذكور في 1994/6/10الذي نص
  على اجراءات جماعية اقل تعقيد من سابقتها وأعاد الاعتبار لحقوق الدائنين. ولتفعيل هذه الاجراءات جاء
  المشرع الفرنسي مرة اخرى بقانون رقم 845لسنة 2005الصادر في 2005/7/26لإنقاذ المشروعات
  المتعثرة و الذي دخل حيز التنفيذ في ،200612/1/1و عدل عددا كبيرا من مواد الكتاب السادس من قانون
  8


• D.Vidal, Droit des procédures collectives, prévention, conciliation, sauvgadre, redressement, liquidation,
  sanctions, droit international et droit européen des procédure collectives, à jour du décret du 12 février 2009 pris
  cours de l’application de l’ordonnance portant réforme du droit des entreprises en difficulté,Gualino,
  lextensoédition,paris, France, 2010,p.21.
  9 V.loi n°67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens ,la faillite personnelle et
  banqueroutes :loi abrogée, à compter du 1er janvier 1986 par la loi n°85-98 du 25 janvier 1985 relative au
  redressement et à la liquidation judiciares des entreprises.
  10
  -La loi n° 85-98 du 25/01/1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, J.O.R.F.
  du 26/01/1985.


• V.M jeantinنقلا عن رؤوف ملكي ،انقاذ المؤسسات بين التسوية الرضائية و التسوية القضائية ،المرجع السابق ص11 5
  , Redressement et liquidation judiciaire,généralités,J.C.P ,éd.com,V.8,Fasc2150
  Lexis NexisSA,Paris,France,2008,p.8.V.aussi :Ch. Lebel, L’élaboration du plan de continuation de l’entreprise
  en redressement judiciaire, press universitaires D’AIX Marselle, Marseille,France,2000,p.257
  12
  -La loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, J.O.R.F du 27 juillet 2005.التجارة و الخاص بالمشروعات المتعثرة، و قضى بوجوبية الاكتشاف المبكر للصعوبات المالية التي تعترض
  هذه المشروعات باستحداث وسائل حمائية لهذه المشاريع التجارية لحظة تعرضها لمشاكل مالية و انقاض
  الشركات من الافلاس وكذلك عمالها ومستخدميها من التسريح لأسباب اقتصادية ،حيث منح للمدين بموجب
  هذا القانون حرية الاختيار بين عدة وسائل لاجتياز ازمته المالية من بينها : التسوية الودية ،عن طريق
  التوفيق، رغما عن انه متوقف عن الدفع ،حيث قد يضع التوفيق نهاية للتوقف عن الدفع كما ان للمدين ان
  يبحث عن الانقاذ عن طريق اجراء الانقاذ رغما عن انه لم يتوقف عن الدفع فعلا ،وهو ما يشجع المدين على
  الافتتاح المبكر و الارادي لإجراءات الانقاذ ،مع التأكيد على بقاء المدين على راس امواله، كما اجاز المشرع
  الفرنسي للمدين التنازل عن المشروع للغير بشروط معينة. 13
  -2مفهوم الافلاس:
  اولا:الافلاس لغة : هو الانتقال من اليسر الى العسر ،و الكلمة مشتقة من كلمة فلوس يقال افلس الرجل اي
  صار بغير فلوس ،ولفظ فلس مشتقة من اليونانية ويعني العملة.
  ثانيا:الافلاس قانونا هو عبارة عن وسيلة من وسائل التنفيذ على اصول المدين الذي سيطبق عليه نظام
  الافلاس طبقا لاحكام القانون التجاري ،و المتوقف عن دفع ديونه المستحقة الاجال ،فيتم شهر افلاسه قصد
  تصفية جماعية ،ويوزع الناتج عنها توزيعا عدلا بين دائنيه، حيث لاافضلية فيه لدائن على اخر مادام حقه
  غير مرتبط بحق افضلية كرهن او امتياز.14
  -3مفهوم التسوية القضائية :
  اولا التسوية القضائية لغة: من فعل سوى بمعنى عدل ووسط فيما بين الامور ،ويقال سويت الشيء ،تسوية
  فاستوى وقسم الشيء بينهما بالسوية ورجل سوي الخلق اي مستو ومستقيم.15
  ثانيا تعريف التسوية القضائية قانونا هو عبارة عن اجراءات نص عليها القانون التجاري تجعل المدين
  التاجر و الشخص المعنوي الخاضع للقانون الخاص المتوقف عن الدفع الذي لم يرتكب خطا جسيما ،اي ان
  يكون حسن النية ،لكي يستفيد من التسسوية القضائية.16
  -4تمييز الافلاس عن التسوية القضائية :
  ان نظام الافلاس و التسوية القضائية نظامان مختلفان فالافلاس طريق للتنفيذ الجماعي غلى اموال المدين
  الذي توقف عن ديونه التجارية اما التسوية القضائية فطريق لمنع التنفيد على اموال المدين الذي توقف عن
  دفع ديونه التجارية في حالة ما اذا كان حسن النية سيء الحظ.
  13
  -Ph. pétel ,La loi n2005-845 du 26 juillet2005 de sauvegarde des entreprises et décret n2005-1677 du 28
  décembre2005,le nouveau droit des entreprises en difficulté à jour au 15juin2006,procédures collectives
  ,fasc2151,V.8, J.C.P,éd.com, Lexis NexisSA,Paris,France,2008p.4.
  14
  -وفاء شيعاوي ،الافلاس والتسوية القضائية في القانون الجزائري ،الطبعة الثانية،ديوان المطبوعات الجامعية ،الجزائر،،2013ص..13
  15
  -وهاب حمزة ، نظام التسوية القضائية في القانون التجاري الجزائري ،دار الخلدونية ،الجزائر،،2011ص.11
  16


• المرجع نفسه،ص.12تغل يد المدين المفلس على التصرف في امواله الحاضرة والمستقبلية لانها تصبح من حق الدائنين ،اما في
  نظام التسوية القضائية لاتغل يد المدين المقبول في التسوية القضائية فيبقى على راس تجارته مع الالتزام
  بالتحفظات المقررة لذلك.
  ان الهدف الرئيسي من التسوية القضائية هو الصلح وليس تصفية اموال المدين ، اما الافلاس لايهدف الى
  الصلح.