لخّصلي

الاجتماع الإنساني ضروري كما يقول العلامة ابن خلدون في مقدمته، الفاضلة هي نواة اتمع الخير وعلى هذا الأساس ارتبط صلاح النشء وصلاح اتمع بصلاح الأسرة لما لها من أثر بالغ على بناء اتمع ككل ( الأسرة السليمة أساس اتمع السليم ) , وحتى لا تسود الفوضى في هذا اتمع و تنقطع الروابط بين الناس و تسوء أحوالهم بتغلب القوي على الضعيف كانوا في حاجة طبيعية الى تشريع يحدد لهم علاقام و معاملام و يبين لهم حقوقهم ويضع لهم الحدود الفاصلة عند النزاع و ينصف المظلوم من ظالمه و يوقف كل إنسان عند فالتشريع ضروري كما أن اتمع ضروري للإنسان و لا اجتماع إلا بقانون منظم يحكم العلاقات لذلك اضطرت مختلف الدول إلى تقنين دساتيرها و قوانينها و امتد ذلك الى قانون الأسرة هذا الأخير الذي يتطلب ضوابط تحفظ الأسرة و تنظم شؤون الأسرة فالقانون هنا يطبق على الجميع. ويضع أسس وقواعد ثابتة لحياة الأسرة يجب أن نبني الأسرة على اسس وقواعد سليمة . و نظرا لأهمية هذه الدراسة ارتأينا أن نتطرق الى الخلفية التاريخية لتطور التشريع الجزائري لقانون الأسرة في النظام الاسلامي و في العهد الاستعماري و في مرحلة الاستقلال ثم في ظل المطلب الأول : الخلفية التاريخية لقانون الأحوال الشخصية الجزائري: كانت الجزائر واحدة من الدول التي اتبعت نظام التقنين إلا أن أحكام قانون الأسرة الخاص ا خضعت إلى عدة تعديلات منذ الاحتلال الفرنسي الى غاية صدور آخر تعديل المقترح في 2005 بغرض معرفة 02 02 المؤرخ في 27 _ نظام الأسرة و الذي صودق عليه بموجب الأمر 05 قدرا على استيعاب مستجدات الحياة الأسرية و قضاياها بما يضمن حقوق الإنسان المشروعة و يكفل و يتوجب علينا قبل الخوض في المراحل التاريخية التي مرت بالأحوال الشخصية في اتمع الجزائري على مر السنين أن نتطرق إلى الخلفية التاريخية لقانون الأحوال الشخصية في البلاد العربية و دور الفقه الإسلامي في معالجة حميع النزاعات المتعلقة بالأحوال الشخصية لما للشريعة الإسلامية من كنوز مبادئ و نظريات و أحكام متعلقة بالأسرة يتوجب الرجوع اليها وخاصة في الحياة القانونية . الفرع الاول / قانون الأحوال الشخصية في عهد الدولة العثمانية : بعد أن امتد سلطان المسلمين الى خارج الجزيرة العربية و جد المسلمون في تلك اتمعات الجديدة التي فتحوها ثقافة جديدة ووقائع وعادات جديدة في مختلف مجالات المعاملات ، فكان لازما على الفقهاء الرجوع الى الأحكام العامة أي المصادر الأخرى للشريعة الإسلامية لايجاد أجوبة شافية لتلك المستجدات كالاجماع و القياس و المصالح المرسلة و سد الذرائع و بذلك تطور الفقه الاسلامي بما في ذلك نطاق الأحوال الشخصية ( الأنكحة و المواريث). ولم يكن هذا التطور في مجال الحالات التي لم يجد الفقهاء حكماً لها في المصدرين الرئيسيين ففي ذروة تطور الفقه الإسلامي وعلى ضوء المستجدات الحياتية الجديدة وجد التنوع الفقهي في وذلك انطلاقاً من التعامل مع النص المقدس كمعطى إضافة الى ظهور الدراسات في مجال الحديث وتقسيمه الى المصنفات والآثار. لقد أوجدت هذه المستجدات تنوعاً في الفتاوى المتعلقة بالحالة أو القضية الواحدة. وخاصةً بعد ظه ور المدارس الفقهية (مدرسة آهل الرأي في العراق والتي تزعمها أبو حنيفة النعمان 80 150 ه ، أعقبها تبلور المذاهب الفقهية ( الحنفية، و إن من المذاهب ما اندثر بموت أصحاا أو بعد موم بقليل أو كثير. مصر عام 175 ه ودا ود الظاهري صاحب المذهب الظاهري 200 270 ه. وفي ظل هذا التنوع الفقهي من جهة و اتساع رقعة الدولة الإسلامية و جدت الحاجة الى تقنين الأحكام الشرعية حتى يتقيد القضاء الاسلامي بأحكام مقننة معينة كي يعلم الناس سلفا ما تخضع له  ا  را   ان :ا  ز  ا  ر 

• ا 61 الى أن جاء عهد الدولة العثمانية وفي مرحلة ضعفها على الخصوص، ما أدى الى ظهور الامتيازات الأجنبية و تعقد مسألة الأقليات الدينية، النقل أو الاقتباس عن القوانبن الأجنبية، و ذلك بانشاء محاكم نظامية تطبق قوانين مقتبسة من قوانين الدول الأجنبية التي نجحت في فرض سيطرا على العالم الاسلامي ، وبذلك ضاق مجال تطبيق الشريعة الإسلامية ولم يبق لها سلطان إلا في مجال الأحوال الشخصية – زاوج و طلاق. الأمر نفسه بالنسبة للبلاد التي خضعت للاحتلال الأجنبي . أ/ التقنين في مجال الأحوال الشخصية وصدور مجلة الأحكام العدلية: و تطورت الحياة الاجتماعية تطورا كبيرا بعد اتصال العالم الاسلامي بالحضارة الغربية ، بالمذهب الحنفي ، ج * ا + ي، ا/0 د ا ; ا => ? @:* ا  د- ا/0 الأحكام الفقهية . فقد صدرت الارادة السلطانية بتأليف لجنة لوضع مجموعة من الأحكام الشرعية بصفة قانون مأخوذة من أحكام المذهب الحنفي و مرتبطة أكثر من غيرها بالحوادث و الوقائع و المستجدات، فكانت أول تنظيم تشريعي يستمد أحكامه من الفقه الاسلامي خالصا. و أخذت محاكم الدولة تطبق أحكامها باعتبارها قانونا مدنيا عاما ينظم المعاملات المالية، غير أن مسائل الأحوال الشخصية بقيت من اختصاص الشريعة الإسلامية بشكل مباشر ، ويمكن أن تمس بشكل أو بآخر مجالها ، ب /سبب عدم تدوين مجلة الاحكام للمواضيع الأخرى الخاصة بالأحوال الشخصية: . متصلتين بموضوع الطلاق :الأولى منهما: تبيح للزوجة التي غادرها زوجها، يترك لها نفقة المطالبة بفسخ الزواج. الزوج ببعض الأمراض الخطيرة. محاولات للتقنين عام 1915 م، ثم بدأت بقانون رقم 25 لسنة وسفر المرأة، وغير ذلك في قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية رقم ( 1) لسنة 2000 م. وقد ورد في مقدمته أنه "يشتمل على الأحكام المختصة بذات الإنسان من حين نشأته إلى حين منيته وتقسيم ميراثه بين ورثته". وللكاتب المذكور كتب أخرى في هذا اال، وسميّ هذا "مرشد الحيران لمعرفة أحوال الإنسان" جعله على أحكام عامة، وأخرى خاصة، 1045 " مادة. ويبدو أن الاختيار على هذا المصطلح كان نتيجة تمكين الطوائف غير الإسلامية في ظل الدولة 64 العائلة سنة 1917 مقتبسين هذا المصطلح المستحدث أيض اً من الغرب. الحنفي، بل أخذ بعض الأحكام من المذاهب الثلاثة الأخرى كاعتبار عقد الزواج صحيحاً والشرط معتبراً إذا اشترطت المرأة في العقد إلاّ يتزوج عليها. زوج السوء بطلبها التفريق، بينما يقضي المذهب الحنفي بانتظار وفاة جميع أقرانه في العمر، فتبقى زوجة المفقود ا ! ،ا  ر H ، د %8 دار ا 1 ء ا /0 ا  8: ا  ء : ا 3 ر/ ا B أ D:!E -3 J و  م ا  B1 ا ? 3 48 KB ، E( ال ا B1 ا .  L M 42G ا %. 

ت . و ا K ار  م ا  B أ 6 و ? و7 دون ? 2G ا  و ا الفقه للمذهب المعين، :1962_ الفرنسي الفترة 1830 يستمد أحكامه من الشريعة الإسلامية و الأعراف المحلية في جميع ميادين الحياة العامة و منها نظام الأسرة، مثله مثل التنظيم وكانت أحكام المذهب المالكي تحديدا هي المطبقة على الأهالي في كل أنحاء الوطن و ذلك راجع لعوامل تاريخية كما أوضحها ابن خلدون في مقدمته بقوله: و أما وان كان يوجد في غيرهم، إلا أم لم يقلدوا غيره إلا في القليل . ثم قال : و أهل المغرب جميعا مقلدون لمالك- رحمه الله -و قد استمر و تبعا لظروف الاحتلال التي مرت ا الجزائر، فقد عمدت الايديولوجية الاستعمارية الى محاولات يائسة هدفها دمج نظريات الفقه الاسلامي في النظام الفرنسي خدمة للأغراض الاستعمارية في مجال تضييق العمل بأحكام الشريعة الإسلامية و تفكيك وحدة التشريع الجزائري. المستعمر الفرنسي صعب عليه الأمر أن يقوم بتوحيد النصوص المنظمة لمادة الأحوال الشخصية وذلك راجعا إلى أنه كانت الطائفة التركية خاصة في الجزائر العاصمة على مذهب الإمام أبو حنيفة 66 وإلى جانبها كانت أغلبية الأشخاص يخضع للمذهب المالكي، كانت تطبق في منطقة القبائل، وكذلك مذهب الإباضي في الميزاب (غرداية ونواحيها) : لسنة 1870 GREMIEUSE أولا: صدور مرسوم
للوطنية للقانون الفرنسي المواد القانونية فيما يتعلق بالمسائل الجزائية والتجارية والإدارية والإجرائية إلا تستأنس هذه الأخيرة العصبة والوقف. مارسيل مورد، وقد تناول هذا المشروع جميع المسائل المتعلقة بالأحوال الشخصية حيث كان يحت وي 1957 والذي نظم الأحكام /07/ 778 الصادر في 11 / يهتم بالأحوال الشخصية وهو رقم 57 67 الزواج و الطلاق و كذا الوصية و الميراث ، وذلك من خلال المحاكم الشرعية التي كانت موجودة أنذاك وفي هذه الأثناء كان قضاة المحاكم الشرعية يطبقون أحكام الشريعة الإسلامية في مجال الزواج و مكتوب يستندون اليه في أحكامهم و باعتبار أنه لا توجد هناك نصوص شرعية تنظم إجراءات 1922 م بشأن تطبيق التقاليد القبائلية و انشاء ما -12- التقاضي باستثناء ما نص عليه مرسوم 29 يسمى بالنظام القضائي في منطقة القبائل. 1959 بعد اندلاع الثورة التحريرية: -02- 274 المؤرخ في 04 / ثالثا:صدور الأمر رقم 59 فبعد اندلاع الثورة التحريرية صدر الأمر تحت رقم 1959 ، تضمنت في المادة -02- 274/59 المؤرخ في 04 "ينعقد الزواج برضا الزوجين ويجب أن يصدر الرضا شفويا وعلنيا ومن صاحب الشأن شخصيا بحضور شاهدين بالغين ، وجب أن يكمله رضا الولي أو القيم". عقد الزواج و ما يمكن اتخاذه من اجراءات عاجلة مؤقتة، ص 8 . ا/0 ، ا  ، ا 6 R 45 ي . ا/0 ة ا 1 ن ا 23 :  // الزاوج الذي خصه بثلاث مواد نصت المادة السادسة على أن الزواج لا ينحل إلا بقرار من القضاء فيما عدا حالة الموت، ويجب اصدار قرار انحلال الزواج بناءا على طلب يقدم من أي من الزوجين الى القاضي المختص ، كما أن الحكم الذي يصدر بمناسبة انحلال الزواج يجب أن يفصل في حضانة وكذا في طلب التعويض أو النفقة التي يبديها الزوجان عن نفسيهما وعن وفي حين ألزمت المادة الثامنة منه الزوجين الحضور شخصيا الى القاضي في دعوى الطلاق ما لم يأمر القاضي بخلاف ذلك أو يعفي بعضهما من الحضور. 1959 قد حمل نقاطا جديرة /02/ 274 الصادر في 04 / و مما سبق يتبين بأن الأمر 59 بالاشارة اليها وهي : إلا أنه يشترط تقديم طلب خطي من 7082 المؤرخ في - 1959 ، المرسوم رقم 59 /02/ 274 الصادر في 04 / و يلي الأمر 59 69 1959 الذي -11- السابق المتعلق بتنظيم الزواج و انحلاله في الجزائر، ثم القرار الصادر بتاريخ 21 او القاضي ( الموثق) لطالبي أما فيما يتعلق بقواعد الأساس الخاصة بالوصاية و الولاية و الحجر و الغياب و الفقدان فقد تضمنها 1957 وظلت سارية المفعول الى ما بعد -07- 778 الصادر بتاريخ 11 - القانون رقم : 57 الاستقلال. ومن الجدير بالذكر بأن المشرع الفرنسي قد عمد الى التدخل في قانون الأسرة الجزائري عن طريق مرسوم 19 ماي 1931 و المتعلق بالحالة القانونية للمرأة الجزائرية ، و الأمر الصادر في 23 نوفمبر ومن أهم ما تضمنه هذا الأمر هو و الحجز الاحتياطي و حجز ما وعلى الرغم من كل هذا ما بقي من نظام الأسرة الجزائري بعيدا عن التدخل الأجنبي يستمد وحضارته الإسلامية. 70 . ; ،دار ا . ا/0 ا 45 ء '8 ا ! ا ا L5 ر > : 4  ذ T د - 70 الفرع الثالث : التطور التاريخية لقانون الأحوال الشخصية الجزائري في مرحلة الاستقلال الفترة :1984_1962 جاء المنعطف التاريخي سنة 1962 م، الذي طالما انتظرته الأسرة الجزائرية لتتحرر من أدران ولم يخب جيل الثورة أملها في استرجاعه لأرضه، وعاش جيل الثورة عهد الاستقلال محاولا تحقيق آماله وطموحاته في حياة أفضل للمجتمع الجزائري العربي المسلم، وحق المواطن الجزائري في حياة أفضل على كافة المستويات. 7 من مظاهر السيادة الوطنية ، وقد صدرت عدة قوانين تخص تنظيم شؤون الأسرة في الفترة ما بين و التي تعتبر مرحلة حاسمة لصدور أول قانون جزائري خاص بتنظيم شؤون الأسرة . و جدت الجزائر نفسها بعد الاستقلال في فراغ تشريعي ، و هذا بعد دخولها مرحلة القطيعة مع فمن غير المنطقي أن تبقى خاضعة للنظام القانوني للاحتلال ، المنظومة التشريعية الجزائرية تدرجا في مراحل تقنينها في الفترة الممتدة ما بين 1962 والى 1984 أولا / مبدأ سريان التشريع الفرنسي وتأثيره على مجال الأحوال الشخصية: 7 -د. فريدة صادق زوزو، ( ب، ط). 71 بعد الاستقلال استمر القضاء المتعلق بالأسرة وفق قواعد النظام الفرنسي، وذلك سدا للفراغ القاضي / التشريعي و القانوني ، بمواصلة العمل بالتشريعات الفرنسية، و يعتبر هذا القانون تكريسا و اختيارا للقانون الاسلامي في مجال الأحوال الشخصية خاصة و الشريعة الإسلامية في هذا اال بالنسبة للجزائريين المسلمين، اصلاح وضع المرأة في منطقة القبائل ، : 157/ ثانيا:التشريعات التي صدرت بعد قانون 62 في السنوات الأولى من الاستقلال بادر المشرع الجزائري بالسعي للتخلص من الازدواجية و

1. اولا : تطور التشريع الجزائري للأسرة:
   الاجتماع الإنساني ضروري كما يقول العلامة ابن خلدون في مقدمته،و ذلك أن الإنسان مدني
   بطبعه فهو يولد في اتمع ولا يعيش إلا فيه ، و الفرد الصالح هو أساس الأسرة الفاضلة ،والأسرة
   الفاضلة هي نواة اتمع الخير وعلى هذا الأساس ارتبط صلاح النشء وصلاح اتمع بصلاح الأسرة
   لما لها من أثر بالغ على بناء اتمع ككل ( الأسرة السليمة أساس اتمع السليم ) ,و ( الأسرة
   السقيمة أساس اتمع السقيم ), فوراء كل مجتمع سليم أسرة سليمة , ووراء كل مجتمع سقيم أسرة
   سقيمة.
   وحتى لا تسود الفوضى في هذا اتمع و تنقطع الروابط بين الناس و تسوء أحوالهم بتغلب القوي
   على الضعيف كانوا في حاجة طبيعية الى تشريع يحدد لهم علاقام و معاملام و يبين لهم حقوقهم
   وواجبام ، ويضع لهم الحدود الفاصلة عند النزاع و ينصف المظلوم من ظالمه و يوقف كل إنسان عند
   حده.
   فالتشريع ضروري كما أن اتمع ضروري للإنسان و لا اجتماع إلا بقانون منظم يحكم العلاقات
   بين الأفراد و ينظم صلام و التزامام ومدى حريام و حقوقهم، لذلك اضطرت مختلف الدول إلى
   تقنين دساتيرها و قوانينها و امتد ذلك الى قانون الأسرة هذا الأخير الذي يتطلب ضوابط تحفظ
   الأسرة و تنظم شؤون الأسرة فالقانون هنا يطبق على الجميع.. ويضع أسس وقواعد ثابتة لحياة الأسرة
   ، و لكي نبني مجتمعا سليما , يجب أن نبني الأسرة على اسس وقواعد سليمة .
   59
   و نظرا لأهمية هذه الدراسة ارتأينا أن نتطرق الى الخلفية التاريخية لتطور التشريع الجزائري
   لقانون الأسرة في النظام الاسلامي و في العهد الاستعماري و في مرحلة الاستقلال ثم في ظل
   التعديلات الحديثة و ذلك من خلال المطالب التالية:
   المطلب الأول : الخلفية التاريخية لقانون الأحوال الشخصية الجزائري:
   كانت الجزائر واحدة من الدول التي اتبعت نظام التقنين إلا أن أحكام قانون الأسرة
   الخاص ا خضعت إلى عدة تعديلات منذ الاحتلال الفرنسي الى غاية صدور آخر تعديل المقترح في
   2005 بغرض معرفة 02 02 المؤرخ في 27 _ نظام الأسرة و الذي صودق عليه بموجب الأمر 05
   قدرا على استيعاب مستجدات الحياة الأسرية و قضاياها بما يضمن حقوق الإنسان المشروعة و يكفل
   تطبيق أحكامها تطبيقا سليما.
   و يتوجب علينا قبل الخوض في المراحل التاريخية التي مرت بالأحوال الشخصية في اتمع
   الجزائري على مر السنين أن نتطرق إلى الخلفية التاريخية لقانون الأحوال الشخصية في البلاد العربية و
   دور الفقه الإسلامي في معالجة حميع النزاعات المتعلقة بالأحوال الشخصية لما للشريعة الإسلامية من
   كنوز مبادئ و نظريات و أحكام متعلقة بالأسرة يتوجب الرجوع اليها وخاصة في الحياة القانونية .
   الفرع الاول / قانون الأحوال الشخصية في عهد الدولة العثمانية :
   بعد أن امتد سلطان المسلمين الى خارج الجزيرة العربية و جد المسلمون في تلك اتمعات الجديدة التي
   فتحوها ثقافة جديدة ووقائع وعادات جديدة في مختلف مجالات المعاملات ،و بشكل لم تستوعبها
   أيات الأحكام الجزئية الواردة في القرآن الكريم،و لكون النصوص متناهية و حاجات الناس غير متناهية
   ، فكان لازما على الفقهاء الرجوع الى الأحكام العامة أي المصادر الأخرى للشريعة الإسلامية لايجاد
   60
   أجوبة شافية لتلك المستجدات كالاجماع و القياس و المصالح المرسلة و سد الذرائع و بذلك تطور
   الفقه الاسلامي بما في ذلك نطاق الأحوال الشخصية ( الأنكحة و المواريث).
   ولم يكن هذا التطور في مجال الحالات التي لم يجد الفقهاء حكماً لها في المصدرين الرئيسيين
   فقط، ففي ذروة تطور الفقه الإسلامي وعلى ضوء المستجدات الحياتية الجديدة وجد التنوع الفقهي في
   فهم النصوص المقدسة في القرآن وفي السنة، وذلك انطلاقاً من التعامل مع النص المقدس كمعطى
   لغوي، إضافة الى ظهور الدراسات في مجال الحديث وتقسيمه الى المصنفات والآثار.
   لقد أوجدت هذه المستجدات تنوعاً في الفتاوى المتعلقة بالحالة أو القضية الواحدة. وتتابع الأمر الى
   التنوع في أحكام القضاء، وخاصةً بعد ظه ور المدارس الفقهية (مدرسة آهل الرأي في العراق والتي
   تزعمها أبو حنيفة النعمان 80 150 ه ، ومدرسة أهل الحديث في الحجاز، وتزعمها الإمام مالك
   93 179 ه)، أعقبها تبلور المذاهب الفقهية ( الحنفية، المالكية، الشافعية، الحنبلية، الشيعة الزيدية،
   الجعفرية الإثني عشرية، الإباضية) .
   و إن من المذاهب ما اندثر بموت أصحاا أو بعد موم بقليل أو كثير. ومن هذه المذاهب
   مذهب الإمام الأوزاعي 88 157 ه، وسفيان الثوري 97 161 ه ، والليث بن سعد المتوفي في
   مصر عام 175 ه ودا ود الظاهري صاحب المذهب الظاهري 200 270 ه. 1
   وفي ظل هذا التنوع الفقهي من جهة و اتساع رقعة الدولة الإسلامية و جدت الحاجة الى تقنين
   الأحكام الشرعية حتى يتقيد القضاء الاسلامي بأحكام مقننة معينة كي يعلم الناس سلفا ما تخضع له
   معاملام و عقودهم من الأحكام فيك ونوا على بصيرة من صحتها وفسادها .
   1 . ة 1996 ص 149   ا
   ا !
   ا 
   
   ا   ا 
   ا  را 
   
   ان :ا  ز 
   ا  ر 

• ا
  61
  الى أن جاء عهد الدولة العثمانية وفي مرحلة ضعفها على الخصوص،و تغلغل النفوذ الأجنبي فيها
  ، ما أدى الى ظهور الامتيازات الأجنبية و تعقد مسألة الأقليات الدينية، مما اظطر الدولة العثمانية الى
  النقل أو الاقتباس عن القوانبن الأجنبية،و ذلك بانشاء محاكم نظامية تطبق قوانين مقتبسة من قوانين
  الدول الأجنبية التي نجحت في فرض سيطرا على العالم الاسلامي ، وبذلك ضاق مجال تطبيق
  الشريعة الإسلامية ولم يبق لها سلطان إلا في مجال الأحوال الشخصية – زاوج و طلاق... الخ- و
  الأمر نفسه بالنسبة للبلاد التي خضعت للاحتلال الأجنبي . 2
  أ/ التقنين في مجال الأحوال الشخصية وصدور مجلة الأحكام العدلية:
  لما دب الضعف في جسم الدولة العثمانية في أواخر أيامها،و تطورت الحياة الاجتماعية تطورا
  كبيرا بعد اتصال العالم الاسلامي بالحضارة الغربية ، اتجه القضاء الى الفصل بين قضايا الأحوال
  الشخصية و بين غيرها،فتم اخراج قانون المعاملات المدنية مقتبسا من الفقه الاسلامي مع التقيد
  بالمذهب الحنفي ، ومراعاة مصالح الناس وروح العصر دون التقيد بالرأي الراجح في المذهب الحنفي،و
  مراعاة مصالح الناس وروح العصر دون التقيد بالرأي الراجح في المذهب.
  و قد ألفت لجنة لذلك وتم وضع مجموعة من الأحكام الفقهية التي تعتبر أكثر من غيرها ملائمة
  لما يجد من الحوادث و صدر ا قانون مجلة الأحكام العدلية سنة 1286 ه .
  فقد كانت أحكام الفقه الاسلامي منثورة في كتب متفرقة للمذاهب المختلفة،و كانت آرء
  الفقهاء تحتلف في بعض الأحيان في المسألة الواحدة ، ولم يكن الرجوع الى الرأي القوي و الراجح
  2 ،  م ا %
  ا % '(
  ج *
  ا + ي، . ا/0
  ة ا 1 ن ا 23 45 678!7 و 4 ا 68:
  ا 45 4.'8
  د ا ;+< ، ا => ? @:*
  ا  د-
  . ، 2008 ،ص 12 . ا/0
  ا
  62
  بالأمر اليسير نتيجة لكثرة الآراء الفقهية و اختلافها ، ومن أجل تيسير رجوع الحكام المدنيين الى
  الأحكام الفقهية .
  فقد صدرت الارادة السلطانية بتأليف لجنة لوضع مجموعة من الأحكام الشرعية بصفة قانون
  مدني عام،مأخوذة من أحكام المذهب الحنفي و مرتبطة أكثر من غيرها بالحوادث و الوقائع و
  المستجدات، فكانت أول تنظيم تشريعي يستمد أحكامه من الفقه الاسلامي خالصا.
  و بدأ العمل بأحكام الة سنة 1293 ه- 1876 م ، و أخذت محاكم الدولة تطبق أحكامها
  باعتبارها قانونا مدنيا عاما ينظم المعاملات المالية،غير أن مسائل الأحوال الشخصية بقيت من
  اختصاص الشريعة الإسلامية بشكل مباشر ، ويمكن أن تمس بشكل أو بآخر مجالها ، حيث تناولت
  في كتاا التاسع: الحجر، و أهلية الصغار، وسائر فاقدي الأهلية .
  ب /سبب عدم تدوين مجلة الاحكام للمواضيع الأخرى الخاصة بالأحوال الشخصية:
  1 -الخلاف الكبير الواقع في بعض مسائل الأحوال الشخصية. .
  -2 تعدد الملل والطوائف في المملكة العثمانية.
  3 -سياسية التسامح التي دفعت بالدول العثمانية إلى أن تترك لغير المسلمين حريتهم في أمورهم .
  المذهبية"وبدأ تقنين الأحوال الشخصية في مصر على يد محمد قدري باشا (ت 1306 (بمجموعة
  كتب في مباحث الأحوال الشخصية، أخذها من المذهب الحنفي مسترشداً بمجلة الأحكام العدلية
  ولكنه لم يحظ بالإلزام الرسمي.
  ثم ظهر أول تقنين رسمي في مواد الاحوال الشخصية عام 1915 م بصدور إرادتين سنيتين
  متصلتين بموضوع الطلاق :الأولى منهما: تبيح للزوجة التي غادرها زوجها، ونزح من بلادها دون أن
  63
  يترك لها نفقة المطالبة بفسخ الزواج. أما الثانية منهما: تجيز للزوجة طلب فسخ النكاح في حالة إصابة
  الزوج ببعض الأمراض الخطيرة.
  ثم ظهر بعد ذلك قانون حقوق العائلة العثماني سنة 1336 ه - 1917 م، وجرت في مصر
  محاولات للتقنين عام 1915 م، لكنها لم تنجح للمعارضة الشديدة، ثم بدأت بقانون رقم 25 لسنة
  1920 يختص بأحكام النفقة، والمفقود والتفريق للعيب بين الزوجين، وتوالت بعد ذلك حتى تناولت
  مسألة الخلع، وسفر المرأة، وغير ذلك في قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي في مسائل
  الأحوال الشخصية رقم ( 1) لسنة 2000 م.
  و ظهر مصطلح الأحوال الشخصية في أواخر القرن التاسع عشر حيث ورد هذا المصطلح في
  كتاب محمد قدري باشا المعروف "بالأحكام الشرعية في الأحوال الشخصية"، وقد ورد في مقدمته أنه
  "يشتمل على الأحكام المختصة بذات الإنسان من حين نشأته إلى حين منيته وتقسيم ميراثه بين
  ورثته".
  وللكاتب المذكور كتب أخرى في هذا اال، منها في الوقف وفي أحكام المعاملات، وسميّ هذا
  "مرشد الحيران لمعرفة أحوال الإنسان" جعله على أحكام عامة، وأخرى خاصة، وعرضه في مواد بلغت
  1045 " مادة. "
  ويبدو أن الاختيار على هذا المصطلح كان نتيجة تمكين الطوائف غير الإسلامية في ظل الدولة
  العثمانية من الاحتكام لرؤساء ديانام أو لمحاكمهم القنصلية في المسائل المتعلقة بأشخاصهم دون
  سواها فضلاً عن بداية حركة تدوين القوانين وارتباط هذه الحركة بالفكر القانوني الغربي واقتباس بعض
  المصطلحات القانونية منه.
  64
  وفي الوقت الذي بدأ فيه هذا المفهوم في التبلور والوضوح، بادر العثمانيون بإصدار قانون حقوق
  العائلة سنة 1917 مقتبسين هذا المصطلح المستحدث أيض اً من الغرب.
  لكن ما يميز قانون الأسرة العثماني في منهجيته عن مجلة الأحكام العدلية أنه لم يعتمد الفقه
  الحنفي، بل أخذ بعض الأحكام من المذاهب الثلاثة الأخرى كاعتبار عقد الزواج صحيحاً والشرط
  معتبراً إذا اشترطت المرأة في العقد إلاّ يتزوج عليها.
  و أخذ القانون المذكور بالتفريق الإجباري القضائي بين الزوجين وم  ك نت المرأة من التخلص من
  زوج السوء بطلبها التفريق، وقد أخذ من مذهب مالك إطلاق حرية الزواج لزوجة المفقود بعد أربع
  سنين من فقدانه، بينما يقضي المذهب الحنفي بانتظار وفاة جميع أقرانه في العمر، فتبقى زوجة المفقود
  معلقة حتى شيخوختها. 3
  كما أن المادة الثامنة منه أجازت زواج البالغة العاقلة بغير إذن وليها إذا لم يعترض وليها،أو رأى
  أ اعتراضه غير وارد، كما منح القانون زواج انون و انونة إلا عند الضروورة ،فاذا وجدت الضرورة
  . يعقد الولي النكاح باذن الحاكم....الى غير ذلك من الأحكام الموضوعية التي اشتمل عليها القانون 4
  كما اشتمل هذا القانون على أحكام شكلية منها: المادة 33 منه تقرر أنه:" يجب إعلان عقد
  الزواج قبل إجرائه".
  ولم تكن مسألة أخذ الأحكام الفقهية في قانون الأسرة العثماني من المذاهب المخالفة للمذهب
  الحنفي ، بل كانت هذه الخطوة حاجةً موضوعية بسبب الضيق الموجود في كل مذهب فردي من
  المذاهب الإسلامية إذا ما أخذت أحكامه على حدة، حتى في حالة تثبيت الاجتهاد في علم أصول
  . ، 2004 ص ص 261،260 2G
  ا !
  ،ا  ر H ، د %8
  ول، دار ا 1 ء ا /0
  م ، ا 
  ا 4;8:
  ا 
  ء : ا 3 ر/
  ا B أ D:!E -3
  4 45 ا N52 E(
  ال ا B1 ا . I ;J و 
  م ا  B1 ا ? 3 48 KB ،E(
  ال ا B1 ا . L
  M 42G
  ا %.
  ن ا 23 ?  

ت . 8:J
ف و ا 3 و1 و ا >
و ا K ار 
م ا  B أ 6
G ،و ? و7 دون ? 2G
ا 
و
ا
65
الفقه للمذهب المعين، إضافة الى أن خطوة التقنين خطوة ضرورية لمعرفة حقوق المواطن الفرد بعد
تثبيت الحدود القومية للدول المعاصرة ونشوء مفهوم الجنسية وسريان أحكام القانون من حيث المكان.
الفرع الثاني : الخلفية التاريخية لقانون الأحوال الشخصية الجزائري في عهد الاستعمار
:1962_ الفرنسي الفترة 1830
كان التنظيم القضائي في الجزائر قبل الاحتلال الفرنسي عام 1830 م ، يستمد أحكامه من
الشريعة الإسلامية و الأعراف المحلية في جميع ميادين الحياة العامة و منها نظام الأسرة،مثله مثل التنظيم
القضائي في مختلف البلاد الإسلامية ، وكانت أحكام المذهب المالكي تحديدا هي المطبقة على الأهالي
في كل أنحاء الوطن و ذلك راجع لعوامل تاريخية كما أوضحها ابن خلدون في مقدمته بقوله: و أما
مالك –رحمه الله–فاختص بمذهبه أهل المغرب و الأندلس، وان كان يوجد في غيرهم، إلا أم لم
يقلدوا غيره إلا في القليل ... ثم قال : و أهل المغرب جميعا مقلدون لمالك- رحمه الله -و قد استمر
العمل بالمذهب المالكي في بلاد تونس و الجزائر .
و تبعا لظروف الاحتلال التي مرت ا الجزائر، فقد عمدت الايديولوجية الاستعمارية الى
محاولات يائسة هدفها دمج نظريات الفقه الاسلامي في النظام الفرنسي خدمة للأغراض الاستعمارية
في مجال تضييق العمل بأحكام الشريعة الإسلامية و تفكيك وحدة التشريع الجزائري.
المستعمر الفرنسي صعب عليه الأمر أن يقوم بتوحيد النصوص المنظمة لمادة الأحوال الشخصية
وذلك راجعا إلى أنه كانت الطائفة التركية خاصة في الجزائر العاصمة على مذهب الإمام أبو حنيفة
66
وإلى جانبها كانت أغلبية الأشخاص يخضع للمذهب المالكي، بالإضافة إلى الأعراف القبائلية التي
كانت تطبق في منطقة القبائل، وكذلك مذهب الإباضي في الميزاب (غرداية ونواحيها)
: لسنة 1870 GREMIEUSE أولا: صدور مرسوم

نص المستعمر على إخضاع المستوطنين الفرنسيين وغيرهم من حاملي الجنسية الفرنسية بمقتضى
في سنة 1870 ، وكذلك الجزائريين اليهود وبعض الجزائريين المكتسبين GREMIEUSE مرسوم
للوطنية للقانون الفرنسي المواد القانونية فيما يتعلق بالمسائل الجزائية والتجارية والإدارية والإجرائية إلا
فيما عدا مادة الأحوال الشخصية فتركت فرنسا الجزائريين يخضعون لأحكام الشريعة الإسلامية،
وكذلك فيما يتعلق بمعاملتهم المدنية الخاصة به وخضعت لذلك محاكم شرعي،تستأنس هذه الأخيرة
لأحكام الشريعة الإسلامية فيما يتعلق بالزواج، الطلاق، الميراث، العصبة والوقف.
حاولت فرنسا أن تقوم بتوحيد قانون الأسرة في بداية القرن 20 وذلك عن طريق مشروع العميد
مارسيل مورد، وقد تناول هذا المشروع جميع المسائل المتعلقة بالأحوال الشخصية حيث كان يحت وي
على 263 مادة متعلقة بالزواج والطلاق وآثارهما المتعلقة، و 226 مادة متعلقة بالهبة والميراث
والوصايا، و 79 مادة متعلقة بالإثبات، وبالرغم من أن هذا المشروع لم يصبح قانونا كان بعض الفقهاء
يستنبطون أحكامهم منه.
:1957/07/ 778 الصادر في 11 / ثانيا: صدور أول قانون مكتوب للأحوال الشخصية رقم 57
استمر الوضع على تلك الحالة إلى أن قامت فرنسا بوضع أول قانون مكتوب بشكل منظم
1957 والذي نظم الأحكام /07/ 778 الصادر في 11 / يهتم بالأحوال الشخصية وهو رقم 57
المتعلقة بالولاية والحجر والغياب والفقدان.
67
فنظام الأسرة في الجزائر أثناء فترة الاحتلال عرف تطبيق مبادئ الشريعة الإسلامية في مجال
الزواج و الطلاق و كذا الوصية و الميراث ، وذلك من خلال المحاكم الشرعية التي كانت موجودة أنذاك
، وفي هذه الأثناء كان قضاة المحاكم الشرعية يطبقون أحكام الشريعة الإسلامية في مجال الزواج و
الطلاق و كذا الوصية و الميراث مع الميل الى المذهب المالكي باعتبار أنه لم يكن لهم أي قانون
مكتوب يستندون اليه في أحكامهم و باعتبار أنه لا توجد هناك نصوص شرعية تنظم إجراءات
1922 م بشأن تطبيق التقاليد القبائلية و انشاء ما -12- التقاضي باستثناء ما نص عليه مرسوم 29
يسمى بالنظام القضائي في منطقة القبائل. 5
1959 بعد اندلاع الثورة التحريرية: -02- 274 المؤرخ في 04 / ثالثا:صدور الأمر رقم 59
الوضع لم يبقى على حاله في الجزائر، فبعد اندلاع الثورة التحريرية صدر الأمر تحت رقم
1959 ، ويتكون هذا الأمر من اثني عشرة مادة، تضمنت في المادة -02- 274/59 المؤرخ في 04
الثانية منه أركان عقد الزواج حيث نصت على أنه:
"ينعقد الزواج برضا الزوجين ويجب أن يصدر الرضا شفويا وعلنيا ومن صاحب الشأن شخصيا
بحضور شاهدين بالغين ، و ذلك أمام ضابط الاحوال المدنية وإلا كان العقد باطلا،و يجوز لأحد
الزوجين أن يطلب أن يكون الآخر مسلما وان كان الرضا صادرا من قاصر أو محجور عليه قضائيا ،
وجب أن يكمله رضا الولي أو القيم".
و اشتمل في المادة الثالثة على قواعد و أحكام تتعلق بالوعد بالزواج وسن أهلية الزواج ، وانحلال
عقد الزواج و ما يمكن اتخاذه من اجراءات عاجلة مؤقتة، وعلى سبيل المثال ففي الباب المتعلق بانحلال
5 . ، 2007 ، ص 8 . ا/0
، ا  ، دار ھ 0
ا 6 R 45 ي . ا/0
ة ا 1 ن ا 23 :  //
ا  -
68
الزاوج الذي خصه بثلاث مواد نصت المادة السادسة على أن الزواج لا ينحل إلا بقرار من القضاء
فيما عدا حالة الموت، ويجب اصدار قرار انحلال الزواج بناءا على طلب يقدم من أي من الزوجين الى
القاضي المختص ،كما أن الحكم الذي يصدر بمناسبة انحلال الزواج يجب أن يفصل في حضانة
الأولاد بما يتفق ومصلحتهم، وكذا في طلب التعويض أو النفقة التي يبديها الزوجان عن نفسيهما وعن
أولادهما، وفي حين ألزمت المادة الثامنة منه الزوجين الحضور شخصيا الى القاضي في دعوى الطلاق ما
لم يأمر القاضي بخلاف ذلك أو يعفي بعضهما من الحضور.
1959 قد حمل نقاطا جديرة /02/ 274 الصادر في 04 / و مما سبق يتبين بأن الأمر 59
بالاشارة اليها وهي :
-1 أن هذا الأمر لم يستعمل عبارة "الطلاق " واستبدل ا عبارة " انحلال الزواج "، والفرق واضح من
العبارتين انطلاقا من أحكام الشريعة الإسلامية من حيث الآثار ، فالطلاق له آثار وهو يعد انحلالا
للزواج ، كما أن الأنكحة الفاسدة والباطلة يعد فسخها انحلالا للزواج ، كما أن الأنكحة الفاسدة و
الباطلة يعد فسخها انحلالا للزاوج كذلك،و لكن لها آثارا أخرى تختلف عن آثار الطلاق.
-2 لم يعرف هذا الأمر الصور المختلفة لفك الرابطة الزوجية فقد تجاهلها ولم يعترف ا.
-3 الحق في فك الرابطة الزوجية أعطي للزوجين على حد سواء،إلا أنه يشترط تقديم طلب خطي من
أحد الزوجين للقاضي للبت فيه.
:1959-09- 7082 المؤرخ في 17 - 4 -رابعا:صدور المرسوم رقم 59
7082 المؤرخ في - 1959 ،المرسوم رقم 59 /02/ 274 الصادر في 04 / و يلي الأمر 59
1959 الذي تضمن اللائحة التنفيذية لهذا الأمر،حيث تناول توضيح نصوص الأمر -09-17
69
1959 الذي -11- السابق المتعلق بتنظيم الزواج و انحلاله في الجزائر،ثم القرار الصادر بتاريخ 21
حدد أنواع الوثائق و المستندات التي يجب تقديمها الى ضابط الحالة المدنية،او القاضي ( الموثق) لطالبي
الزواج من أجل إمكانية إبرام عقد الزواج وتسجيله.
أما فيما يتعلق بقواعد الأساس الخاصة بالوصاية و الولاية و الحجر و الغياب و الفقدان فقد تضمنها
1957 وظلت سارية المفعول الى ما بعد -07- 778 الصادر بتاريخ 11 - القانون رقم : 57
الاستقلال. 6
ومن الجدير بالذكر بأن المشرع الفرنسي قد عمد الى التدخل في قانون الأسرة الجزائري عن طريق
سلسلة من القوانين منها على سبيل المثال: قانون 02 ماي 1930 و المتعلق بالخطبة و سن الزواج،و
مرسوم 19 ماي 1931 و المتعلق بالحالة القانونية للمرأة الجزائرية ،و الأمر الصادر في 23 نوفمبر
1944 و المتعلق بالنظام القضائي الاسلامي في الجزائر بصفة عامة،ومن أهم ما تضمنه هذا الأمر هو
قواعد الاختصاص و قواعد الاجراءات وقواعد القضاء المستعجل ، و الحجز الاحتياطي و حجز ما
للمدين لدى الغير و قواعد قسمة التركات.
وعلى الرغم من كل هذا ما بقي من نظام الأسرة الجزائري بعيدا عن التدخل الأجنبي يستمد
أحكامه و مبادئه وقواعده من الفقه الإسلامي، نتيجة مقاومة الشعب الجزائري عن عقيدته و أصالته
وحضارته الإسلامية.
6 . ، 2007 ،ص ص 71،70 . ا/0
، ا %% ? ى، ;
،دار ا . ا/0
ا 45 ء '8
ن و ا 28
ء ا V D% + و/
ا ! ا
ا L5 ر > : 4  ذ T د -
70
الفرع الثالث : التطور التاريخية لقانون الأحوال الشخصية الجزائري في مرحلة الاستقلال الفترة
:1984_1962
جاء المنعطف التاريخي سنة 1962 م، الذي طالما انتظرته الأسرة الجزائرية لتتحرر من أدران
المستعمر وسياساته العنصرية وتعيش في كنف قيمها وثوابتها العربية الإسلامية، ولم يخب جيل الثورة
أملها في استرجاعه لأرضه، وعاش جيل الثورة عهد الاستقلال محاولا تحقيق آماله وطموحاته في حياة
أفضل للمجتمع الجزائري العربي المسلم، وحق المواطن الجزائري في حياة أفضل على كافة المستويات. 7
و بعد استرداد الجزائر استقلالها و تحررها من الهيمنة الاستعمارية أصبح من الضروري عليها وضع
منظومة تشريعية تتماشى و سيادا ،و يعد تطبيق القوانين الوطنية في مجال الأحوال الشخصية مظهرا
من مظاهر السيادة الوطنية ، وقد صدرت عدة قوانين تخص تنظيم شؤون الأسرة في الفترة ما بين
1962 الى سنة 1984 ،و التي تعتبر مرحلة حاسمة لصدور أول قانون جزائري خاص بتنظيم شؤون
الأسرة .
و جدت الجزائر نفسها بعد الاستقلال في فراغ تشريعي ،و هذا بعد دخولها مرحلة القطيعة مع
عهد الاستعمار الفرنسي،فمن غير المنطقي أن تبقى خاضعة للنظام القانوني للاحتلال ،لذلك عرفت
، المنظومة التشريعية الجزائرية تدرجا في مراحل تقنينها في الفترة الممتدة ما بين 1962 والى 1984
وذلك كما يأتي :
أولا / مبدأ سريان التشريع الفرنسي وتأثيره على مجال الأحوال الشخصية:
7 -د. فريدة صادق زوزو، الأسرة الجزائرية بين التقاليد والتغريب ، ( ب،س ،ط).
71
بعد الاستقلال استمر القضاء المتعلق بالأسرة وفق قواعد النظام الفرنسي، وذلك سدا للفراغ
157 المؤرخ في 31 ديسمبر 1962 ، القاضي / التشريعي و القانوني ،و عليه صدر قانون رقم 62
بمواصلة العمل بالتشريعات الفرنسية،فيما عدا مواده الاستعمارية و العنصرية،أو المخالفة للحقوق و
الحريات العامة .
و يعتبر هذا القانون تكريسا و اختيارا للقانون الاسلامي في مجال الأحوال الشخصية خاصة و
أن عملية الاستقلال توبعت بحركة دف الى جزأة القوانين ، كما يعد هذا القانون ابقاء للأمر الملكي
الصادر بتاريخ 10 أوت 1834 م، القاضي بتطبيق الشريعة الإسلامية في مجال الأحوال الشخصية ،
و كذلك المرسوم الصادر في 31 ديسمبر 1859 ، ومرسوم 17 أفريل 1889 ، المتمضمن تطبيق
الشريعة الإسلامية في هذا اال بالنسبة للجزائريين المسلمين، وكذلك القانون 1931 المتضمن
اصلاح وضع المرأة في منطقة القبائل ،وقانون 1959 المتضمن تنظيم زواج الاناث .
: 157/ ثانيا:التشريعات التي صدرت بعد قانون 62
في السنوات الأولى من الاستقلال بادر المشرع الجزائري بالسعي للتخلص من الازدواجية و
التبعية القضائية و انشاء جهاز قضائي يتلائم مع الأوضاع الجديدة،محاولا بذلك تغطية بعض الفراغات
1963 ليلغي محكمة النقض الفرنسية -05- 63 المؤرخ في 18 - ، فكان أن صدر القانون رقم 218
على القرارات الصادرة عن محاكم الاستئناف الجزائرية ،و لينشئ مكاا الس القضائي الأعلى.
1963 و الذي جاء بمبدأ شكلية عقد -06- 244 المؤرخ في 29 / ثم سن القانون رقم 63
الزواج بتحديد سن الزواج، حيث جعل السن عند الرجل ببلوغ 18 سنة و عند المرأة ببلوغ 16 سنة
كاملة.(اصافة افكار من علم الاجتماع )
72
وذه الشروط المحددة لسن الزاوج يكون المشرع الجزائري قد أرسى شرطا جوهريا يتعلق بصحة
الزاوج ، ويكون ذه الوسيلة قد أدخل على عقد الزاوج مانعا مؤقتا ، وهو بلوغ الزوجين سنا معينة .
:1969-09- 72 المؤرخ في 16 / ثالثا : صدور الأمر رقم 69
1969 حيث عدل بموجبه القانون رقم -09- 72 المؤرخ في 16 / ثم صدر الأمر رقم 69
63/224 فيما يتعلق باثبات الزواج . 8
و قد ألغى المشرع الجزائري بمقتضى الأمر الصادر في 05 جويلية 1973 القوانين الفرنسية الداخلية
ابتداء من 01 جويلية 1975 ، بعد أن قام بحركة تشريعية شاملة دف القضاء على التبعية القانونية
و ظاهرة الاقتباس من التشريعات الأجنبية التي تربط اتمع الجزائري بعجلة القوانين الدخيلة عليه.
حيث برزت وضعية قانونية تتمثل في ترك كل ما يتعلق بالأحوال الشخصية للشريعة و العرف ،
58 المؤرخ / وهذا ما يستخلص من الفقرة الثانية من نص المادة الأولى للقانون المدني بموجب الأمر 75
1975 ، حيث أنه لا يوجد قانون ينظم الأحوال الشخصية مما يستلزم على القاضي -09- في 26
تطبيق مبادئ الشريعة الإسلامية في هذا اال،وهو ما كان سائدا قبل صدور هذا القانون،كما أن
المحكمة العليا أقرت في كثير من قراراا القضائية مبدأ الأسبقية المطلقة لتطبيق أحكام الفقه الإسلامي
9.1984-6 - بدون منازع، وهذا ما أخذ به قانون الأسرة الجزائري الصادر في 9
8 . ، ص 72 H 
ا W+
، ا 4  ذ T د -
9 . ، ص 21 H 
ا W+
ج ، ا *% 4 

• ا
  73
  المطلب الثاني : قانون الأسرة الجزائري في ظل التعديلات الحديثة:
  لكي نبني مجتمعا سليما , يجب أن نبني الأسرة على أسس وقواعد سليمة , وليتحقق ذلك كان
  على المشرع أن يضع نصوصا قانونية مستوحاة من الشريعة الإسلامية حتى تتلائم وطبيعة اتمع
  11 المؤرخ في 09 يونيو 1984 السابق الذكر والذي - الجزائري وبناءا على هذا صدر قانون رقم 84
  أخضع جميع علاقات