Lakhasly

وأما في الشكل الذي كانوا يسمونه ( Tradition ) أي التسليم المادي وإما بوضع اليد لمدة طويلة للتملك بغير عقد وكانوا يسمونه Usucapion ) ( بالنسبة للأعيان الشكلي معين كاستلزام حضور الشهود والميزان وتلاوة عبارات معينة ولقد ضلت هذه الشكلية المقدسة مسيطرة على العقد وعلى كسب الملكية للأعيان لفترة طويلة من الزمن ثم أخذت تخف شيئا فشيئا في هذا القانون الروماني ثم في القوانين التي تأثرت به إلى أن جاء ( ديمولان ) في أوائل القرن السادس عشر فوضع البذرة الأولى لمبدأ سلطان الإرادة وهذا ما ينشأ العقود الرضائية التي تنعقد بمجرد تبادل التراضي بين المتعاقدين دون الحاجة إلى شكل معين فهذا يكفي الإيجاب والقبول ولو شفهيا لينعقد العقد .

المطلب الأول : العقود الشكلية لقد ظهرت هذه العقود منذ القدم وبدأت هذه العقود في القانون الروماني لأنه كان الشكل وحده هو الذي يجعل العقد تاما فالشكلية هي القاعدة بخلاف القانون حيث لم تكن إرادة المتعاقدين كافية لإتمام العقد بل كان لابد أن يتم العقد في الشكل الذي كانوا يسمونه ( Mancipation ) وهو الذي يستلزم حضور شهود وميزان وعبارة معينة وأما في الشكل الذي كانوا يسمونه ( In jure cessio ) أي أمام القضاء . وأما في الشكل الذي كانوا يسمونه ( Tradition ) أي التسليم المادي وإما بوضع اليد لمدة طويلة للتملك بغير عقد وكانوا يسمونه Usucapion ) ( بالنسبة للأعيان الشكلي معين كاستلزام حضور الشهود والميزان وتلاوة عبارات معينة ولقد ضلت هذه الشكلية المقدسة مسيطرة على العقد وعلى كسب الملكية للأعيان لفترة طويلة من الزمن ثم أخذت تخف شيئا فشيئا في هذا القانون الروماني ثم في القوانين التي تأثرت به إلى أن جاء ( ديمولان ) في أوائل القرن السادس عشر فوضع البذرة الأولى لمبدأ سلطان الإرادة وهذا ما ينشأ العقود الرضائية التي تنعقد بمجرد تبادل التراضي بين المتعاقدين دون الحاجة إلى شكل معين فهذا يكفي الإيجاب والقبول ولو شفهيا لينعقد العقد . فهنا مبدأ الإرادة في ذاتها مجردة من كل شكل تكفي لإنشاء التصرف وتوليد الإلتزلم وكل ما يتطلب هو أن يصدر تعبير عن الإرادة بصرف النظر عن الصورة التي يصدر فيها هذا التعبير . ويكون العقد شكليا إذا كان الشكل ركنا لإنعقاده مثل عقد الرهن فهو لا ينعقد إلا بعقد رسمي المادة (883) من القانون الجزائري أي أمام موثق ومثل العقود التي تتضمن نقل ملكية العقار أو أي حق عيني عبلى المادة (12) من قانون التوثيق الصادر في 15-12-1970 فلقد اصبح عقد بيع أرض للبناء في فرنسا مثلا عقدا شكليا ( قاون 05-01-1967 ) مع أن عقود بيع العقارات الأخرى رضائية . والشكلية في العقود قد تكون في عقد الهبة أو عقد شركة المساهمة أو العقود العينية وذلك حسب المادة (793) حيث لا تنتقل الملكية والحقوق العينية الأخرى في العقار سواء كان ذلك من المتعاقدين أو في حق الغير إلا إذا روعيت الإجراءات التي نص عليها القانون وبالأخص القوانين التي تدير مصلحة الشهر العقاري . وهنا ضرورة التفرقة بين نوعين من التسليم مجرد تنفيذ الإلتزلم أحد العاقدين فهو عقد رضائي إعتيادي إلا أن الشكلية تأخذ شكلا من أجل إستقرار العقد وحمايته للغير وتسهيل الإثبات عند التنازع