Lakhasly

نصت المادة(28) من القانون المدني الأردني بأنه: «إذا تقرر أن قانوناً أجنبياً هو الواجب التطبيق، وقد جاء في تفسير المذكرة الإيضاحية للقانون المدني الأردني على هذه المادة الآتي: «إن قاعدة الإسناد حتى تجعل الاختصاص التشريعي لقانون معين تصدر عن اعتبارات خاصة، فقد نصت المادة (26) من قانون المعاملات المدنية في دولة الإمارات العربية المتحدة رقم (5) لسنة 1985 المعدل بالقانون الاتحادي رقم (1) لسنة 1987 بأنه:

1. إذا تقرر أن قانوناً أجنبياً هو الواجب التطبيق فلا يطبق منه إلا أحكامه الداخلية دون تلك التي تتعلق بالقانون الدولي الخاص. 2. على أنه يطبق قانون دولة الإمارات العربية المتحدة إذا أحالت على قواعده نصوص القانون الدولي المتعلقة بالقانون الواجب التطبيق. كما نصت المادة (23) من القانون المدني الجزائري (4) بأنه: 2- غير أنه يطبق القانون الجزائري إذا أحالت عليه قواعد تنازع القوانين في القانون الأجنبي المختص أي متى ما تمت الإحالة إلى القانون الإماراتي أو الجزائري. عندما يعرض عليه نزاع مشتمل على عنصر أجنبي عليه أولاً مخاطبة قاعدة الإسناد الأجنبية التي أشارت إليه قاعدة الإسناد الوطنية. فإذا أشارت قاعدة الإسناد الأجنبية إلى تطبيق القانون الوطني ففي هذا الفرض يقبل المشرع الوطني هذه الإحالة، أما إذا أشارت قاعدة الإسناد الأجنبية إلى تطبيق قانون دولة أجنبية أخرى فعلى القاضي أن يرفض هذا القانون الأجنبي برمته ويعود إلى تطبيق القانون الأجنبي المختص بمقتضى قاعدة الإسناد، ولن يواجه بالمشاكل التي تواجهه عادة عند تطبيقه للقانون الأجنبي، فلا شك أن تطبيق القاضي الوطني لقانونه سيكون مقبولاً من النظام القانوني في دولته، سواء كانت العلاقة بحتة أم ذات طابع دولي، ولن يكون في هذا التطبيق أي مساس بالنظام القانوني الأجنبي المتصل بالعلاقة، نظرا لأن هذا التطبيق قد تم بناءً على الإحالة الصادرة من النظام القانوني الأجنبي ذاته. إنما كان نتيجة للأخذ بما تقضي به قاعدة الإسناد التي يتضمنها القانون الأجنبي ذاته (2).

الفرع الخامس: موقف المشرع الأردني← هنا→ ( مطلوب)
نصت المادة(28) من القانون المدني الأردني بأنه: «إذا تقرر أن قانوناً أجنبياً هو الواجب التطبيق، فلا يطبق منه إلا أحكامه الداخلية دون التي تتعلق بالقانون الدولي الخاص».
وقد جاء في تفسير المذكرة الإيضاحية للقانون المدني الأردني على هذه المادة الآتي:
«إن قاعدة الإسناد حتى تجعل الاختصاص التشريعي لقانون معين تصدر عن اعتبارات خاصة، وفي قبول الإحالة أياً كان نطاقها تفويت لهذه الاعتبارات، ونقض لحقيقة الحكم المقرر في تلك القاعدة»(2).
ويتبين من النص، ومن تفسير المذكرة الإيضاحية أن المشرع الأردني يرفض صراحة الأخذ بالإحالة على غرار العديد من التشريعات العربية التي نصت على عدم الأخذ بها(3).
ولعله من الأفضل لو نص المشرع الأردني على الأخذ بالإحالة من الدرجة الأولى مثل ما فعله المشرع الإماراتي، والمشرع الجزائري. فقد نصت المادة (26) من قانون المعاملات المدنية في دولة الإمارات العربية المتحدة رقم (5) لسنة 1985 المعدل بالقانون الاتحادي رقم (1) لسنة 1987 بأنه:

1. إذا تقرر أن قانوناً أجنبياً هو الواجب التطبيق فلا يطبق منه إلا أحكامه الداخلية دون تلك التي تتعلق بالقانون الدولي الخاص.


2. على أنه يطبق قانون دولة الإمارات العربية المتحدة إذا أحالت على قواعده نصوص القانون الدولي المتعلقة بالقانون الواجب التطبيق.
   كما نصت المادة (23) من القانون المدني الجزائري (4) بأنه:
   1- إذا تقرر أن القانون الأجنبي هو الواجب التطبيق فلا تطبق منه إلا أحكامه الداخلية دون تلك الخاصة بتنازع القوانين من حيث المكان.
   2- غير أنه يطبق القانون الجزائري إذا أحالت عليه قواعد تنازع القوانين في القانون الأجنبي المختص
   ويظهر من القانونين الإماراتي والجزائري أن المبدأ الأساسي فيهما هو رفض الإحالة، والاستثناء هو قبولها متى ما كانت من الدرجة الأولى، أي متى ما تمت الإحالة إلى القانون الإماراتي أو الجزائري.
   فالقاضي الوطني حسب هذا الرأي، عندما يعرض عليه نزاع مشتمل على عنصر أجنبي عليه أولاً مخاطبة قاعدة الإسناد الأجنبية التي أشارت إليه قاعدة الإسناد الوطنية. فإذا أشارت قاعدة الإسناد الأجنبية إلى تطبيق القانون الوطني ففي هذا الفرض يقبل المشرع الوطني هذه الإحالة، وعليه تطبيق القواعد الموضوعية في قانونه التي تعطي الحل المباشر للنزاع المطروح أمامه. أما إذا أشارت قاعدة الإسناد الأجنبية إلى تطبيق قانون دولة أجنبية أخرى فعلى القاضي أن يرفض هذا القانون الأجنبي برمته ويعود إلى تطبيق القانون الأجنبي المختص بمقتضى قاعدة الإسناد، فيطبق القواعد الموضوعية فيه.
   والأخذ بالإحالة من الدرجة الأولى له مبررات عدة لعل أبرزها:
   1 - أن قبول الإحالة من القانون الأجنبي إلى قانون القاضي قد يحقق المصالح الوطنية في بعض الفروض، إذ أن فيه تيسيراً على القاضي حيث سيطبق قانونه الوطني، فيتجنب بذلك عناء البحث عن مضمون القانون الأجنبي، ولن يواجه بالمشاكل التي تواجهه عادة عند تطبيقه للقانون الأجنبي، كأن يكون هذا الأخير مخالفا للنظام العام في دولته (1).
   2 - أن الأخذ بالإحالة من الدرجة الأولى لن يتعارض مع وظيفة قاعدة الإسناد بل على العكس من ذلك سيكون أكثر تحقيقاً لأهدافها. فلا شك أن تطبيق القاضي الوطني لقانونه سيكون مقبولاً من النظام القانوني في دولته، إذ سيؤدي إلى توحيد القواعد الموضوعية المطبقة بواسطة القاضي الوطني، سواء كانت العلاقة بحتة أم ذات طابع دولي، ولن يكون في هذا التطبيق أي مساس بالنظام القانوني الأجنبي المتصل بالعلاقة، نظرا لأن هذا التطبيق قد تم بناءً على الإحالة الصادرة من النظام القانوني الأجنبي ذاته. فتطبيق القاضي لقانونه، إنما كان نتيجة للأخذ بما تقضي به قاعدة الإسناد التي يتضمنها القانون الأجنبي ذاته (2).
   3 - أن الأخذ بالإحالة من الدرجة الأولى هو إعمال للسيادة الإقليمية لقانون القاضي ورفض اختصاص القانون الأجنبي الذي يقرره له قانون القاضي