Lakhasly

أولا: عندما يكون القانون الواجب التطبيق منصوصا عليه
والذي يقصد به التقاء إرادتين وتطابقهم حول محل معين من أجل تحقيق هدف معين وهو السبب، ولكن بالعودة لفكرة "مبدأ سلطان الإرادة" نجدها في الأساس فكرة فلسفية يقصد ا أن للفرد إرادة حرة بصفة مستقلة عن المجتمع، وللإجابة على ذلك كان لابد لنا التطرق للاختيارين الصريح والضمني الصادرة عن إرادة الأطراف. 1- الاختيار الصريح (النص عليه صراحة):
وذلك عندما يقوم الطرفان بتعين هذا القانون بعبارة صريحة في العقد والإفصاح عن إرادتهما بشكل واضح وجلي، ويكون ذلك عادة بإدراج شرط في العقد يبين فيه القانون الواجب التطبيق يعرف بشرط اختيار القانون الواجب التطبيق أو شرط الاختصاص التشريعي على ما يسميه البعض، في حين ولكي يأخذ بالاختيار الصريح للمتعاقدين في اختيار القانون المطبق على العقد التجاري الدولي يجب توفر شروط، ويقصد بالصلة هي العلاقة الموضوعية التي تربط بين القانون المختار والعقد أو المتعاقدين حيث يجب على الأطراف الاختيار من النظم القانونية التي كان للقاضي أن يختارها لو كان الحق في ذلك، - الاختيار الضمني (النص عليه ضمنيا) (1) أما عن موقف المشرع الجزائري في هذه الجزئية نجده قد أشار إلى الإرادة الضمنية في المادتين (18 و 19) من القانون المدني الجزائري بعدما أصبح القاضي ينظر في ظروف و حيثيات العقد وجنسية وموطن المتعاقدين. ولكن إذا كان المبدأ هو حرية الأطراف في اختيار القانون الذي يحكم علاقتهم التعاقدية ضمن العقد التجاري الدولي سواء أكان ذلك صراحة أو ضمنيا إلا أن هذا المبدأ ترد عليه استثناءات يستبعد فيها القانون المختار لحكم العقد التجاري الدولي ليحل محله قانون آخر، ولنستخلص في الأخير بإمكان المتفاوضين اختيار سبل عديدة للقانون الأنسب في التطبيق على العقد التجاري الدولي:(3)
أ- اعتماد قانون بلد البائع (المصدر): وهذا ما تتجه إليه إرادة البائع غالبا،

• اتساع تطبيق نظرية حماية العيوب الخفية. - التصور القضائي المطبق لنظرية الظروف الطارئة. ويوصي المختصين في مجال تحرير العقود التجارية بتجنب استعمال عبارة "يخضع هدا العقد لقانون بلد المشتري" أو "يخضع هدا العقد لقانون بلد البائع" ويفضلون استعمال عبارة "يخضع هدا العقد إلى القانون الجزائري" أو "هذا العقد يحكمه القانون الجزائري". وهو الأمر الذي يعتبر عاملا إيجابيا بالنسبة للمتعاملين.

تحظى مسألة تحديد القانون الواجب التطبيق على العقد الدولي أهمية كبيرة لما يترتب على هذا التحديد من أثار قانونية هامة، حيث يشكل القانون المطبق على العقد الأساس الذي يجري في إطاره تقدير مدى صحة العقد من ناحية، والذي ترتكز عليه حقوق والتزامات أطرافه من ناحية أخرى، كما يمثل تحديد هذا القانون مسألة أولية لازمة للفصل في منازعاته، سواء بطريقة ودية أم بطريق المحاكم أو التحكيم،(3) وعليه كان لابد لنا من التمييز بين حالة النص عليه من عدمه كنسيانه وهذا ما يقتضي منا توضيح هاتين الوضعيتين على النحو الآتي:

أولا: عندما يكون القانون الواجب التطبيق منصوصا عليه

جرى العمل على خضوع العقد التجاري الدولي لقانون الإرادة، والذي يقصد به التقاء إرادتين وتطابقهم حول محل معين من أجل تحقيق هدف معين وهو السبب، ولكن بالعودة لفكرة "مبدأ سلطان الإرادة" نجدها في الأساس فكرة فلسفية يقصد ا أن للفرد إرادة حرة بصفة مستقلة عن المجتمع، الذي يعيش فيه، فالإرادة هي أساس القانون

وغايته،(1)لكن الحقيقة تظهر على خلاف ذلك، إذ أن الأسس القانونية المتعلقة بالعقد التجاري الدولي، تقومعلى إرادة أطرافها، استنادا على حرية المتعاقدين في تحديد النظام القانوني لحكم العقد، مما يؤدي بنا إلى تحديدالمبدأ الذي على أساسه يختار المتعاقدان القانون الواجب التطبيق على هذا العقد، باعتبار العقد عموما هو توافق إرادتين على إحداث أثر قانوني معين، يتمثل في التزام شخص أو أكثر، في مواجهة شخص آخر أو أكثر، بإعطاء شيء، أو القيام بعمل أو الامتناع عن عمل مثلما سبق وأن أشرنا إليه.

وإذا كان القانون الواجب التطبيق منصوصا عليه فإنه يستند إلى اختيار الأطراف، ولكن هذا الاختيار المستند إلى سلطان الإرادة قد يكون صريحا، كما قد يكون الاختيار ضمنيا مثلما سبق التنويه إليه، ولكن يبقى السؤال المطروح هنا كيف يمكن تحقيق ذلك؟.وللإجابة على ذلك كان لابد لنا التطرق للاختيارين الصريح والضمني الصادرة عن إرادة الأطراف.

1- الاختيار الصريح (النص عليه صراحة):

يتحقق الاختيار الصريح لقانون العقد، وذلك عندما يقوم الطرفان بتعين هذا القانون بعبارة صريحة في العقد والإفصاح عن إرادتهما بشكل واضح وجلي، ويكون ذلك عادة بإدراج شرط في العقد يبين فيه القانون الواجب التطبيق يعرف بشرط اختيار القانون الواجب التطبيق أو شرط الاختصاص التشريعي على ما يسميه البعض،(2) كأن يتفق المتعاقدان بعبارات صريحة على القانون الذي يحكم العقد، بقولهما أن العقد الذي يبرم بينهما محكوم بقانون دولة معينة، إذ يتعين على القاضي في هذه الحالة أن يعتد ذا القانون، ما دام العقد يتصف بالصفة الدولية، بشرط أن يكون القانون المختار له صلة بالرابطة العقدية، فالعبرة في هذا الاختيار هو إعلان الإرادة (3
في حين ولكي يأخذ بالاختيار الصريح للمتعاقدين في اختيار القانون المطبق على العقد التجاري الدولي يجب توفر شروط، إذا لم تتوفر لا يعتبر أن الأطراف قاموا ذا الاختيار بصريح العبارة ومن ضمنها:(4)

الشرط الأول: وجود صلة بين القانون المختار والعقد أو المتعاقدين، ويقصد بالصلة هي العلاقة الموضوعية التي تربط بين القانون المختار والعقد أو المتعاقدين حيث يجب على الأطراف الاختيار من النظم القانونية التي كان للقاضي أن يختارها لو كان الحق في ذلك، أو كاختيار قانون محل تنفيذ العقد، أو قانون موقع المال محل التعاقد.

أما الشرط الثاني: فهو العلم بالقانون المختار، فمن غير المتصور أن يتفق الطرفان على قانون لا يعرفان فحواه لأنه يضر قبل كل شيء بالمتعاقدين أنفسهم.

- الاختيار الضمني (النص عليه ضمنيا)
وقد يصادف القاضي أو المحكم في حالة تخلف الإرادة الصريحة للمتعاقدين البحث عن إرادتهم الضمنية، شريطة أن يتم ذلك من خلال قرائن مؤكدة تدل على وجود هذه الإرادة كالملابسات والظروف المحيطة بالعقد، إذ توجد عدة مؤشرات يستطيع من خلالها القاضي أو المحكم أن يقيم القرينة على اتجاه إرادة الخصوم إلى اختيار هذا القانون أو ذاك، ولعل من أهمها وجود اختيار للمحكمة المختصة أو وجود شرط للتحكيم وكذلك مكان تنفيذ العقد، واستخدام لغة معينة في العقد أو مكان إقامة الطرفين وأحيانا جنسيتهم المشتركة أيضا، ومن المؤشرات الأخرى تضمين العقد أحكام وقواعد مستمدة من قانون دولة معينة لتنظيم جانب مهم من العقد،(1) أما عن موقف المشرع الجزائري في هذه الجزئية نجده قد أشار إلى الإرادة الضمنية في المادتين (18 و 19) من القانون المدني الجزائري بعدما أصبح القاضي ينظر في ظروف و حيثيات العقد وجنسية وموطن المتعاقدين.(2)

ولكن إذا كان المبدأ هو حرية الأطراف في اختيار القانون الذي يحكم علاقتهم التعاقدية ضمن العقد التجاري الدولي سواء أكان ذلك صراحة أو ضمنيا إلا أن هذا المبدأ ترد عليه استثناءات يستبعد فيها القانون المختار لحكم العقد التجاري الدولي ليحل محله قانون آخر، و بالفعل لا يأخذ ذا القانون إذا كان يخالف قواعد النظام العام والمثل العليا والمبادئ الأساسية، والجوهرية في دولة القاضي الذي ينظر في النزاع، إضافة إلى حالة الغش نحو القانون الذي يقوم في الأطراف بالتحاليل على أحكام قانون معين.

ولنستخلص في الأخير بإمكان المتفاوضين اختيار سبل عديدة للقانون الأنسب في التطبيق على العقد التجاري الدولي:(3)

أ- اعتماد قانون بلد البائع (المصدر): وهذا ما تتجه إليه إرادة البائع غالبا، وذلك لمعرفته الجيدة ذا القانون، إلا أن هذا لا يعد الحل الأمثل، حيث نجد مثلا أن القانون الجزائري، وأيضا القانون الفرنسي يحمي المشتري وذلك من خلال:

• اتساع تطبيق نظرية حماية العيوب الخفية.
  
  - التصور القضائي المطبق لنظرية الظروف الطارئة.
  
  -ب-اعتماد قانون بلد المشتري (المستورد): يمكن أن يكون قانون بلد المشتري ينطوي على فائدة بالنسبة للبائع، إلا أن هدا المسلك يستدعي معرفة هذا القانون والتحكم فيه فمن الخطورة بمكان قبول الخضوع لقانون لا يعرف عنه البائع إلا القليل.
  
  ويوصي المختصين في مجال تحرير العقود التجارية بتجنب استعمال عبارة "يخضع هدا العقد لقانون بلد المشتري" أو "يخضع هدا العقد لقانون بلد البائع" ويفضلون استعمال عبارة "يخضع هدا العقد إلى القانون الجزائري" أو "هذا العقد يحكمه القانون الجزائري".
  
  ج-اعتماد قانون حياذي: هذا المسك يسمح بوضع حد للنزعة الوطنية التي غالبا ما تظهر خلال إبرام العقود التجارية الدولية، وإلى جانب ذلك فإن هذا الاختيار تمليه اعتبارات تجارية وعملية.
  
  وفي مجال الممارسات التجارية الدولية، غالبا ما يختار المتعاملين القانون السويسري، لكونه غالبا ما يكون في صالح المصدر (البائع)، إلى جانب كونه قانون دولة محايدة، وهو الأمر الذي يعتبر عاملا إيجابيا بالنسبة للمتعاملين.