Lakhasly

الخيار في اللغة اسم مصدر7 من الاختيار وهو الاصطفاء والانتفاء , والفعل منهما (اختار) .
أما المعنى اللّغوي للخيار في موضوعنا فهذا هو كما في النهاية واللسان والتاج -اصطفاء خير الامرين : امضاء البيع او فسخه. 8

تعريف الخيار في الشرع:
وليس المعنى الشرعي الاصطلاحي ببعيد عن المعنى الذي ذكره علماء اللغة فهذا من امثلة التطابق بين المعنيين اللّغوي والشرعي 9 والخيارفي الاصطلاح الفقهي له تعاريف كثيرة الا انها في الغالب تناولت هذا اللّفظ مقروناً بلفظ آخر لانواع الخيارات دون ان يقصد بالتعريف (الخيار) عموماً على انه يمكن استخلاص تعريف للخيار من حيث هو من خلال تعاريف انواع الخيار بان يقال :هو حق العاقد في فسخ العقد او امضاءه .بظهور مسوّغ شرعي او بمقتضى اتفاق عقدي .ولتحليل هذا التعريف لا بد من تعجيل الاشارة الى هذا المبلغ الفقهي ... وهو ان العقد بعد ابرامه يمتنع انفراد احد العاقدين في فسحه , الا بتخويل الشارع العاقد الخيار بين المضي من العقد وبين فسخه وذلك لاحد الاسباب التي اعتبرها الشارع مسوغة لحق الخيار , او لاتفاق سابق بين العاقدين على منح هذا الحق لأخدها او لكليها.

النبذة الثانية :مشروعية الخيار
درج الفقهاء المصنفون عند بحث المشروعية في صدور الابواب الفقهية على اعتماد دليل الاقرار النبوى في كل ما بعث النبي (صل)والناس يتعاملون به فأقرهم عليه من غير نكيز , كالبيع والاجارة والرهن من حيث اصل تلك المعاملات بعيداً عما يلابسها من شوائب تكفلت النصوص الشرعية الواردة فيها يتنقيها منها وهذا بقطع النظر عن ورود أدلة خاصة بها من النصوص والاجماع..

8 مقاييس اللغة لابن فارس مادة خير (وموقعها فسي ترتيب الخاص ج 2_232 )واساس البلاغة للزمحشري , والنهاية لابن الاثير وتهذيب الاسماء واللغات للنووى والمصباح المنير والقاموس وتاج العروس ولسان العرب ومعجم متن اللغة والمعجم الوسيط وكليات لابي القاء ص 213
9 مجامع الحقائق وشرحه منافع الدقائق ص 83
وتنقسم الاحكام في هذا الى قسمين:أحدهما اسلامي المولد لا عهد للعرف به في جاهليتهم والآخر مخضرم , مقصوداً بهذه الكلمة هنا انه معروف من العرب في الجاهلية وتعاملوا به زمنياً قبل ان يقرهم الاسلام عليه بالحال التي كان عليها , او بعد إزالة ما يلابسه من فساد...

النبذة الثالثة:الموقع الفقهي للخيار
الخيار ←خيار المجلس
←خيار الشرط
←خيار العيب

المطلب الاول: تعريف خيار المجلس :

لهذا المركب الاضافي وامثاله تعريفان:احدهما : اجمالي يتناول التركيب جملة باعتباره لقباً لمفهوم واحد والاخر تفصيلي يقوم على تعريف كلا من الجزأين على حدة..

 ومجلس العقد هو الوحدة الزمنية التي تبدأ من وقت صدور الايجاب وتستمر طوال المدة التي يبطل فيها العاقدان منصرفين الى التعاقد دون ظهور اعتراض احدهما على التعاقد وتنتهي بالتفرق وهو مفاده مغادرة العاقدان المكان الذي حصل فيه العقد..

لكن خيار المجلس لا يبدأ من صدور الايجاب بل من الحاق القبول به , مطابقاً لهُ..أما قبل وقوع القبول فإن العاقدين يملكان خياراً في أجراء العقد أو عدمه لكنه خيار يدعى خيار القبول وهو يسبق اتمام العقد ..

  هذا , وان حقيقة الجلوس ليست مقصودة في هذا الحيار المسمى بخيار المجلس لان المعتبر هو الفترة الزمنية التي تعقب عملية التعاقد دون طروء التفرقة في مكان التعاقد...

  فالجلوس ذاته ليس معتبراً في ثبوته ولا ترك المجلس معتبر في انقضاءه بل العبرة للحال التي يتلبس بها العاقدان..

-ماهية خيار المجلس:يُشرَعُ خِيارُ المجلِسِ في البيعِ، وهو مَذهَبُ الشَّافعيَّةِ، والحنابِلةِ، وبعضِ المالكيَّةِ، وهو قوْلُ جُمهورِ السَّلفِ، وابنِ حَزمٍ، وهو اختيارُ ابنُ تَيميَّةَ، وابنِ القيِّمِ، والصَّنعانيِّ، والشَّوكانيِّ، والشِّنقيطيِّ، وابنِ عُثَيمينَ
الأدلَّةُ:
أوَّلًا: مِن السُّنَّةِ
عن ابنِ عُمرَ رَضِي اللهُ عنهما، عن رسولِ اللهِ صلَّى اللهُ عليه وسلَّمَ، أنَّه قال: ((إذا تَبايَعَ الرَّجلانِ، فكلُّ واحدٍ منهما بالخيارِ ما لم يَتفرَّقا وكانا جَميعًا، أو يُخيِّرُ أحدُهما الآخَرَ، فتَبايَعا على ذلك؛ فقدْ وجَبَ البيعُ، وإنْ تَفرَّقا بعْدَ أنْ يَتبايَعَا، ولم يَترُكْ واحدٌ منهما البيعَ؛ فقدْ وجَبَ البيعُ))
ثانيًا: مِن الآثارِ
عن نافعٍ (أنَّ ابنَ عُمرَ رَضِي اللهُ عنهما كان إذا بايَعَ رجلًا، فأراد ألَّا يُقِيلَه، قام، فمَشى هُنَيْهةً، ثم رجَعَ إليه)
وَجهُ الدَّلالةِ:
أنَّ ابنَ عُمِر رَضِي اللهُ عنهما فَهِم مِن الحديثِ أنَّ التَّفرُّقَ بالأبدانِ، وطبَّقَه عَمليًّا؛ فمَشى ثم رجَعَ، وهو راوي الحديثِ، والأعلَمُ بمَعناهُ
ثالثا: لأنَّ الإنسانَ قدْ يَبيعُ شيئًا ويَشتري شيئًا، ثم يَبْدو له، فيَندَمُ، فيَحتاجُ إلى التَّدارُكِ بالفسْخِ، فكان ثُبوتُ الخيارِ في المجلِسِ مِن بابِ النَّظرِ للمُتعاقدين.
الحِكمةُ مِن خِيارِ المجلِسِ:
أثبَتَ الشَّرعُ الحَكيمُ خِيارَ المجلِسِ في البَيعِ مَصلحةً للمُتعاقدين؛ وذلك ليَحصُلَ تَمامُ الرِّضا الذي شرَطَه اللهُ تعالَى فيه؛ فإنَّ العقدَ قدْ يَقعُ بَغتةً مِن غيرِ تَروٍّ ولا نظَرٍ في القيمةِ، فاقتَضَت مَحاسِنُ هذه الشَّريعةِ الكاملةِ أنْ يُجعَلَ للعقدِ وقْتٌ يَتروَّى فيه المتبايعانِ، ويُعيدانِ النَّظَرَ، ويَستدرِكُ كلُّ واحدٍ منهما عَيبًا كان خَفيًّا.

ما يَثبُتُ فيه خِيارُ المجلِسِ:
يَثبُتُ خِيارُ المجلِسِ في العقودِ اللَّازمةِ الَّتي يُقصَدُ منها العِوَضُ، كالبيعِ وما في مَعناه، وهو مَذهَبُ الشَّافعيَّةِ والحنابِلةِ
الأدلَّةُ:
أوَّلًا: مِن السُّنَّةِ
عن ابنِ عُمرَ رَضِي اللهُ عنهما، عن رسولِ اللهِ صلَّى اللهُ عليه وسلَّمَ، أنَّه قال: ((إذا تَبايَعَ الرَّجلانِ، فكلُّ واحدٍ منهما بالخيارِ ما لم يَتفرَّقا وكانا جَميعًا، أو يُخيِّرُ أحدُهما الآخَرَ، فإنْ خيَّرَ أحدُهما الآخَرَ، فتَبايَعا على ذلك؛ فقدْ وجَبَ البيعُ، وإنْ تَفرَّقا بعْدَ أنْ يَتبايَعَا، ولم يَترُكْ واحدٌ منهما البيعَ؛ فقدْ وجَبَ البيعُ).
وَجهُ الدَّلالةِ:
أنَّ ظاهرَ الحديثِ يدُلُّ على أنَّ خِيارَ المجلِسِ يَثبُتُ في العقودِ اللَّازمةِ الَّتي يُقصَدُ منها العِوَضُ
ثانيًا: لأنَّ العقودَ الجائزةَ لا معنى لخِيارِ المجلِسِ فيها؛ لأنَّه مُتمكِّنٌ مِن الفسْخِ متى شاءَ.

خِيارُ المجلِسِ في البَيعِ بالهاتِفِ:
إذا تَبايَع شَخصانِ بالهاتفِ، فلهما الخيارُ، ويَنقطِعُ بانتهاءِ المكالَمةِ، وهو قولُ بعضِ العُلماءِ المعاصِرِين؛ وذلك لأنَّ المكالَمةَ بيْنهما تَأخُذُ حُكمَ الاجتماعِ بالأبدانِ، فإذا انقطَعَ الاتِّصالُ بيْنهما فقدِ افتَرَقا.
خِيارُ المجلِسِ في البَيعِ بالكِتابةِ:
المعتبَرُ في خِيارِ المجلِسِ في البَيعِ بالكتابةِ هو مَجلِسُ المكتوبِ إليه دونَ الكاتبِ، وهو مَذهَبُ الشَّافعيَّةِ والحنابِلةِ؛ وذلك لأنَّ البيعَ لا يُوجَدُ إلَّا بعْدَ وُصولِ الكتابِ إلى المُشْتري، فلا يُعتبَرُ قبْلَه.

أسبابُ انتهاءِ خِيار المجلِسِ
-الفرعُ الأوَّلُ: إسقاطُ خِيارِ المجلِسِ في الابتداءِ 10
إذا أسقَطَ البائعُ والمُشْتري خِيارَ المجلِسِ ابتداءً بأنْ لا خِيارَ بيْنهما؛ يَسقُطُ الخيارُ ويصِحُّ البيعُ، وهو مَذهَبُ الحنابِلةِ، ووجهٌ عندَ الشَّافعيَّةِ، وهو اختيارُ ابنِ عُثَيمينَ
الأدلَّةُ:
أوَّلًا: مِن السُّنَّةِ
عن ابنِ عُمرَ رَضِي اللهُ عنهما، عن رسولِ اللهِ صلَّى اللهُ عليه وسلَّمَ، أنَّه قال: ((إذا تَبايَعَ الرَّجلانِ، فكلُّ واحدٍ منهما بالخيارِ ما لم يَتفرَّقا وكانا جَميعًا، أو يُخيِّرُ أحدُهما الآخَرَ، فإنْ خيَّرَ أحدُهما الآخَرَ، فتَبايَعا على ذلك؛ فقدْ وجَبَ البيعُ، وإنْ تَفرَّقا بعْدَ أنْ يَتبايَعَا، ولم يَترُكْ واحدٌ منهما البيعَ؛ فقدْ وجَبَ البيعُ))
وَجهُ الدلالةِ مِن الحديث:
قولُه: ((فقدْ وجَب البيعُ)) أي: لَزِم إذا تَخايَرا ابتداءً
ثانيًا: لأنَّه أحدُ الخيارينِ في البيعِ، فجاز إخلاؤهُ عنه، كخيارِ الشَّرطِ
-الفرعُ الثَّاني: اختيارُ إمضاءِ البيعِ في المجلسِ
يَنْتهي خِيارُ المجلِسِ باختيارِ إمضاءِ البيعِ في المجلسِ، وهو مَذهَبُ الشَّافعيَّةِ والحنابِلةِ، وابنِ عُثَيمينَ 11
الأدلَّةُ:
أوَّلًا: مِن السُّنَّةِ
عن ابنِ عُمرَ رَضِي اللهُ عنهما، عن رسولِ اللهِ صلَّى اللهُ عليه وسلَّمَ، أنَّه قال: ((إذا تَبايَعَ الرَّجلانِ، فكلُّ واحدٍ منهما بالخيارِ ما لم يَتفرَّقا وكانا جَميعًا، أو يُخيِّرُ أحدُهما الآخَرَ، فإنْ خيَّرَ أحدُهما الآخَرَ، فتَبايَعا على ذلك؛ فقدْ وجَبَ البيعُ، وإنْ تَفرَّقا بعْدَ أنْ يَتبايَعَا، ولم يَترُكْ واحدٌ منهما البيعَ؛ فقدْ وجَبَ البيعُ))
وَجهُ الدَّلالةِ:
قولُه: ((فإنْ خيَّرَ أحدُهما الآخَرَ، فتَبايَعا على ذلك؛ فقدْ وجَبَ البيعُ )) أي: إذا تَبايَعا واختارَا إمضاءَ البيعِ، لَزِم البيعُ

10 قال ابنُ قُدامةَ -في التَّفريقِ في إسقاطِ الخيارِ ابتداءً وبعْدَ العقدِ-: (فالتَّخايرُ في ابتدائهِ أن يقولَ: بِعتُك ولا خيارَ بيْننا. ويَقبَلُ الآخَرُ على ذلك، فلا يكونُ لهما خيارٌ. والتَّخايرُ بعْده أن يقولَ كلُّ واحدٍ منهما بعْد العقدِ: اختَرْتُ إمضاءَ العقدِ، أو إلزامَه، أو اخترْتُ العقدَ، أو أسقطْتُ خِياري، فيَلزَمُ العقدُ من الطَّرَفينِ، وإنِ اختار أحدُهما دونَ الآخَرِ، لَزِم في حقِّه وحْدَه، كما لو كان خيارُ الشَّرطِ لهما، فأسقَطَ أحدُهما خِيارَه دونَ الآخَرِ. وقال أصحابُ الشَّافعيِّ: في التَّخايرِ في ابتداءِ العقدِ قولانِ) ((المغني)) (3/486)
11 ((المبدع)) لبرهان الدين ابن مُفلِح (3/404، 405)، ((الإنصاف)) للمرداوي (4/268).

ثانيًا: لأنَّ خِيارَ المجلِسِ حقُّهما، فسَقَط بإسقاطِهما
-الفرعُ الثَّالثُ: اختيارُ فسْخِ العقدِ في المجلسِ
يَنتهي خِيارُ المجلِسِ بفسْخِ العقدِ في المجلسِ، وهو مَذهَبُ الشَّافعيَّةِ والحنابِلةِ، وهو قولُ ابنِ القيِّمِ، والشَّوكانيِّ، وابنِ عُثَيمينَ؛ وذلك لأنَّ إثباتَ الخيارِ إنَّما قُصِدَ به التَّمكُّنُ مِن الفسْخِ دونَ الإجازةِ؛ لأصالتِها.
المَطْلَبُ الثاني: خِيارِ الشَّرطِ
مَعنى خِيارُ الشَّرطِ:
هو حقٌّ يَثبُتُ بالاشتراطِ لأحدِ المُتعاقدينِ أو كِلَيْهما، يُخوِّلُ مُشترِطَه فسْخَ العقدِ خلالَ مُدَّةٍ مَعلومةٍ
حُكمُ خِيارِ الشَّرطِ:

يَصِحُّ خِيارُ الشَّرطِ في البيعِ، وذلك باتِّفاقِ المذاهبِ الفِقهيَّةِ الأربعةِ: الحنَفيَّةِ، والمالكيَّةِ، والشَّافعيَّةِ، والحنابِلةِ، وحُكِيَ الإجماعُ على ذلك
الأدلَّةُ:
أوَّلًا: مِن الكتابِ
قولُه تعالَى: يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ [المائدة: 1]
ثانيًا: مِن السُّنَّةِ
1– عن عَبدِ اللهِ بنِ عُمرَ رَضِي اللهُ عنهما: أنَّ رسولَ اللهِ صلَّى اللهُ عليه وسلَّم قال: ((المُتبايعانِ كلُّ واحدٍ منهما بالخِيارِ على صاحبِه ما لم يَتفرَّقَا، إلَّا بَيعَ الخيارِ ))
وَجهُ الدَّلالةِ:
قولُه: ((إلَّا بَيعَ الخِيار)) أي: إلَّا البيعَ الذي يُشترَطُ فيه الخيارُ، فيَثبُتُ فيه الخيارُ على حسَبِ ما شَرَطا قبْلَ التَّفرُّقِ)
2- قال رسولُ اللهِ صلَّى اللهُ عليه وسلَّم: ((المسْلِمون على شُروطِهم ثالثًا: مِن الآثارِ
عن عُمرَ بنِ الخطَّابِ رَضِي اللهُ عنه قال: (إنَّ مَقاطِعَ الحقوقِ عندَ الشُّروطِ، ولك ما شرَطْتَ).

تَعريفُ العَيبِ في البَيع
ِ لُغةً واصطلاحًا:
العَيبُ لُغةً: العَيبُ والعَيْبةُ والعَابُ بمعنًى واحدٍ، تقولُ: عابَ المتاعُ، أي: صار ذا عَيبٍ، وعِبْتُه أنا، يَتعدَّى ولا يَتعدَّى، فهو مَعِيبٌ ومَعْيوبٌ أيضًا على الأصلِ. وتقولُ: ما فيه مَعابةٌ ومَعابٌ، أي: عَيبٌ، ويُقالُ: مَوضِعُ عَيبٍ
العيَبُ في البَيعِ اصطلاحًا: هو ما يَنقُصُ العيْنَ أو القِيمةَ تَنقيصًا يَفُوتُ به غرَضٌ صَحيحٌ.
حُكمُ خِيارِ العَيبِ: خِيارُ العَيبِ مَشروعٌ في الجُملةِ
الأدلَّةُ:
أوَّلًا: مِن السُّنَّةِ
عن أبي هُرَيرةَ ((أنَّ رسولَ اللهِ صلَّى اللهُ عليه وسلَّم قال: لا يُتَلَقَّى الرُّكْبانُ لبَيْعٍ، ولا يَبِعْ بعْضُكم على بَيعِ بَعضٍ، ولا تَنَاجَشُوا، ولا يَبِعْ حاضِرٌ لِبادٍ، ولا تُصَرُّوا الإبلَ والغنَمَ، فمَن ابتاعَها بعْدَ ذلك فهو بخَيرِ النَّظرينِ بعْدَ أنْ يَحلُبَها؛ فإنْ رَضِيَها أمْسَكَها، وإنْ سَخِطَها ردَّها وصاعًا مِن تمْرٍ ))
وَجهُ الدَّلالةِ:
أنَّ إثباتَ النَّبيِّ صلَّى اللهُ عليه وسلَّم الخِيارَ بالتَّصْريةِ تَنبيهٌ على ثُبوتِه بالعَيبِ
ثانيًا: مِن الآثارِ
عن سالمِ بنِ عبدِ اللهِ: (أنَّ عبْدَ اللهِ بنَ عمَرَ باع غُلامًا له بثَمانِ مائةِ دِرهمٍ، وباعَهُ بالبَراءةِ، فقال الذي ابتاعَهُ لِعبدِ اللهِ بنِ عُمرَ: بالغلامِ داءٌ لم تُسَمِّه، فاختَصَما إلى عُثمانَ بنِ عفَّانَ رَضِي اللهُ عنه، فقال الرَّجلُ: باعَني عبْدًا، وبه داءٌ لم يُسَمِّه لي، فقال عبدُ اللهِ بنُ عُمرَ: بِعتُه بالبَراءةِ، فقَضى عُثمانُ بنُ عفَّانَ على عبْدِ اللهِ بنِ عُمرَ باليَمينِ أنْ يَحلِفَ له: لقدْ باعَهُ الغَلامَ وما به داءٌ يَعلَمُه، فأبى عبْدُ اللهِ أنْ يَحلِفَ له وارتجَعَ العبْدَ، فباعَهُ عبدُ اللهِ بنُ عُمرَ بعْدَ ذلك بألفٍ وخمسِ مائةِ دِرهمٍ)
ثالثًا: مِن الإجماعِ
نقَلَ الإجماعَ على ذلك: ابنُ قُدامةَ، وأبو الفرَجِ شَمسُ الدِّينِ ابنُ قُدامةَ، والقَرافيُّ
رابعًا: لأنَّ مُطلَقَ العقْدِ يَقْتضي وصْفَ السَّلامةِ، فعندَ فَوتِه يَتخيَّرُ؛ كيْ لا يَتضرَّرَ بلُزومِ ما لا يَرْضى به
خامسًا: ما في خِيارِ العَيبِ مِن استدراكِ ما فات المُشْتري مِن نقْصٍ، وإزالةٍ لِما يَلحَقُه مِن الضَّررِ في بَقائهِ في مِلْكِه ناقصًا عن حقِّه
كَيفيَّةُ الرَّدِّ والفسْخِ بعْدَ ثُبوتِ خِيارِ العَيبِ:

الرَّدُّ بالعَيبِ يَفسَخُ العقدَ مِن حِينِ ثُبوتِ العَيبِ لا مِن أصْلِ العقدِ، وهو مَذهَبُ الشَّافعيَّةِ -على الصَّحيحِ- والحنابِلةِ، وقولٌ عندَ المالكيَّةِ، واختارَهُ ابنُ تَيميَّةَ
وذلك للآتي:
أوَّلًا: لأنَّ المُشْتريَ لو تَصرَّفَ بالمَبيعِ قبْلَ عِلمِه بالعَيبِ ببَيعٍ أو هِبةٍ، أو عِتقٍ ونحْوِ ذلك؛ فإنَّه يَنفُذُ، ويَفُوتُ الرَّدُّ، ولو كان نقْضًا للعقدِ مِن أصْلِه بَطَلَ تَصرُّفُه، ولم يَفُتِ الرَّدُّ
ثانيًا: لأنَّ العقدَ لا يَنعطِفُ حُكمُه على ما مَضى، فكذلك الفسْخُ
شُروطُ الرَّدِّ بخِيارِ العَيبِ في البيعِ

الفَرعُ الأوَّلُ: ثُبوتُ العَيبِ عندَ البائعِ أو المُشْتري
مِن شُروطِ خِيارِ العَيبِ أنْ يَثبُتَ العَيبُ عندَ البائعِ أو المُشْتري، وذلك باتِّفاقِ المذاهبِ الفِقهيَّةِ الأربعةِ: الحنَفيَّةِ، والمالكيَّةِ، والشَّافعيَّةِ، والحنابِلةِ؛ وذلك لأنَّ مُطلَقَ العقدِ يَقْتضي سَلامةَ المَبيعِ مِن العُيوبِ، فلا يُعدَلُ عن هذا الأصلِ إلَّا إذا ثَبَتَ خِلافُه
الفَرعُ الثَّاني: جَهلُ المُشْتري بوُجودِ العَيبِ
مِن شُروطِ ثُبوتِ خِيارِ العَيبِ جَهلُ المُشْتري بوُجودِ العَيبِ، وذلك باتِّفاقِ المذاهبِ الفِقهيَّةِ الأربعةِ: الحنَفيَّةِ، والمالكيَّةِ، والشَّافعيَّةِ، والحنابِلةِ، وحُكِي الإجماعُ على أنَّ العلمَ بالعَيبِ يُسقِطُ الخِيارَ؛ وذلك لأنَّه إذا رآهُ المُشْتري عندَ العقدِ أو القبْضِ فقدْ رَضِيَ به
الفَرعُ الثَّالثُ: أنْ يكونَ العَيبُ مُؤثِّرًا
يُشترَطُ في الرَّدِّ بخيارِ العَيبِ أنْ يكونَ العَيبُ مُؤثِّرًا بحيث يَنقُصُ العيْنَ أو القِيمةَ، وذلك باتِّفاقِ المذاهبِ الفِقهيَّةِ الأربعةِ: الحنَفيَّةِ، والمالكيَّةِ، والشَّافعيَّةِ، والحنابِلةِ؛ وذلك لأنَّ المَبيعَ إنَّما صار مَحلًّا للعقدِ باعتبارِ صِفةِ الماليَّةِ، فما يُوجِبُ نقْصًا فيها يكونُ عَيبًا
الفَرعُ الرَّابعُ: عدَمُ اشتراطِ البَراءةِ مِن العَيبِ \

الفصل الثالث:الخيار في العقود الاسلامية
الخيار في المضاربة -الخيار في المشاركة-الخيار في الاستصناع – الخيار في الاجارة المنتهية بالتمليك -الخيار في المرابحة.
إن المضاربةَ هي دَفْعُ المال إلى مَن يتَّجِر فيه بجزءٍ من ربحه، وهي أداةٌ من أدوات الاستثمار الفردي والجماعي، وقد طُبِّقت بنجاح في الاستثمارات الجماعية المعاصرة، وهي من العقود المشروعة بإجماع المسلمين، ولا بأس أن يضارب العامل لربِّ مالٍ آخر، ما لم يشغله ذلك عن العمل في المضاربة الأولى.
وللمضارب إعادة المضاربة بأن يدفع هذا بأموال المضاربة إلى عاملٍ آخر إذا أُذِنَ له في ذلك أو فُوِّضَ إليه العمل برأيه، كما أن له أن يشارك بهذه الأموال آخرين.
ويشترط في ربح المضاربة أن يكون معلومًا، وأن يقسم بين الطرفين على الشيوع، فلو عَيَّنا لأحدهما مبلغًا مقطوعًا- فسدت بلا نزاع؛ لأن هذا يتنافى مع حقيقة المضاربة، ويجعلها قرضًا بفائدة، وقد أجمع الأئمة الأعلام على أن من شروط صحة المضاربة أن يكون الربح بين رب المال والمضارب على الشيوع دون تحديد قدرٍ معين لأحد منهما.
والربح في المضاربة وقاية لرأس المال، فليس للعامل ربح حتى يَسْلَمَ رأس المال، ويقسم الربح بين الطرفين على ما يتفقان عليه، أما الخسارة فإنها تكون على رب المال وحده، ولا يخسر العامل إلا جهده.
ولا ضمان على المضارب في هذا العقد إلا بالتفريط أو التعدي، ولا اعتبار للحِيل التي يُراد بها التحيُّل إلى إبطال هذا الأصل.
والمضاربة من العقود الجائزة، فيجوز فسخها من أحد الطرفين، إلا أنها تلزم بالشروع في العمل في أرجح قولي العلماء، دفعًا للضرر الذي يترتب على الفسخ المفاجِئ.
تعتبر عقود المضاربة ملائمة بنوعيها لمعاملات المصارف الإسلامية، بل وتُعد من أهم صيغ استثمار الأموال فيها.
وتستخدم البنوك الإسلامية هذا النوع من العقود بحيث تعقد اتفاق مشاركة بين البنك والمضارب الذي قد يكون فرداً أو شركة لفترة متفق عليها مقدما. ويجوز للبنك أن يستثمر في شركة قائمة أو شركة جديدة بعد أن يكون قد تم الاتفاق على نسبة الربح العائدة للبنك.
يُذكر أن عقود المضاربة كانت موجودة قبل الإسلام، وأقرها رسول الله -صلى الله عليه وسلم- على اعتبار أن فيها مصلحة تعود على صاحب المال والمضارب.
شروط المضاربة
إضافة إلى الشروط العامة المطلوبة في أي عقد مثل الإيجاب والقبول والعاقدان والصيغة…هناك مجموعة من الشروط لا بد أن تتوفر حتى يكون عقد المضاربة ناجحا من ناحية استثمارية ومقبولا كذلك من ناحية شرعية. ويمكن تقسيم هذه الشروط الى ثلاثة أقسام، فهناك الشروط المتعلقة برأس المال وتلك المتعلقة بالربح وأخيرا الشروط المتعلقة بالعمل.
أولا: شروط رأس المال
1/أن يكون رأس المال نقودا. وقد أجاز بعض الفقهاء أن يكون سلعا أو عقارا، أو كالطائرة تقدم لشركة طيران تستغلها ويتم قسمة العائد، أو أن يقول مالك السلعة أو العقار للمضارب بعها وضارب في الثمن، وبالتالي يكون وكيلا في بيعها ثم مضاربا في ثمنها بعد قبض مبلغ البيع.
2/ ان يكون رأس المال معلوم القدر و الجنس و الصفة عند التعاقد
3/ألا يكون دينا في ذمة المضارب.
4/تسليم رأس المال الى المضارب وتمكينه ماديا وقانونيا من التصرف فيه حتى يتمكن من استثماره وتوظيفه وفقا للعقد.
ثانيا: شروط الربح
1/أن تكون نسبة كل من المضارب ورب المال في الربح معلومة عند التعاقد.
2/أن يكون نصيب كل منهما جزءا شائعا من الربح، وليس من رأس المال.
3/أن يكون نصيب كل منهما حصة في الربح، لا حصة في رأس المال.
4/ألا يزاد على حصة أي من الطرفين في الربح منفعة اضافية، كأن يشترط المستثمر الذي يحصل على تمويل من البنك الاسلامي الحصول على خدمات مصرفية مدفوعة بالمجان.
5/ الخسارة يتحملها رب المال إذا لم تكن بسبب تقصير المضارب أو مخالفته لشروط العقد، وأما في حالة العكس فإنه يشترك في هذه الخسارة. فإذا كان البنك الاسلامي هو المضارب فمن الواجب عليه المحافظة على أموال المودعين.
ثالثا: شروط العمل
1/العمل من اختصاص المضارب وحده، فصاحب المال مهمته هي تقديم المال وليس العمل.2/يجوز لصاحب المال أن يشترط على المضارب بأن يمارس عمله في بلد معين، أو نوع معين من السلع أو في العمل الذي يكون فيه مصلحة الطرفين دونما تضييق على المضارب، وهذا ما يعرف بالمضاربة المقيدة.
3/أن يكون العمل مشروعا مما تجوز فيه المضاربة وحسب شروط عقد المضاربة، فيجوز مثلا للمضارب العمل في التجارة وما ينتج عنها كالرهن والإيجار وتأخير الثمن إلى أجل متعارف عليه، إلا إذا نص العقد على عدم القيام بأحد الأعمال السابقة. كما لا يجوز للمضارب أن يقرض مال المضاربة أو الهبة والصدقة من مال الضريبة.
4/ للمضارب أن يدفع المال مضاربة الى غيره، وان يخلط مال المضاربة بمال غيره إذا أطلق صاحب المال يده في التصرف.
5/يجوز للمسلم أن يأخذ المال مضاربة من غير المسلم، فلا يشترط في رب المال أن يكون مسلما. وفي حالة المضارب غير المسلم اشترط الفقهاء ألا ينفرد وحده بالتصرف، أي تكون المضاربة مقيدة، لأن انفراد المضارب غير المسلم بالتصرف قد يؤدي إلى القيام بأعمال لا تتفق مع قواعد الشرع، ومن ثم تكون المضاربة المقيدة هي الخيار الأمثل.
6/لصاحب المال الحق في فسخ عقد المضاربة متى شاء مالم يبدأ المضارب في العمل. أما إذا بدأ العمل فاختلف الفقهاء في حكم ذلك، فالمالكية يرون أنه ليس لصاحب المال الحق في فسخ العقد بعد شروع المضارب في العمل، في حين أن الشافعية والحنفية والحنابلة يرون جواز فسخ العقد لصاحب المال. وأما بالنسبة للبنك الإسلامي فإنه ليس له الحق في فسخ العقد لأنه قبل الموافقة يكون قد درس المشروع، إلا في حالة ما إذا كان هناك مشروع أولى منه وهذا إذا لم يكن المضارب قد شرع في العمل.
انتهاء المضاربة
تنتهي المضاربة في الحالات الآتية:
• فسخ الشركة بإرادة أحد الطرفين أو كليهما.
• انتهاء أجلها.
• هلاك مال المضاربة.
• موت أحد الشريكين أو فقدانه أهليته أو تصفية المؤسسة المضاربة
• عزل رب المال المضارب وكان المال ناضاً أي نقدا.
وفي حال انتهاء المضاربة ومازالت ديونها قائمة فإن كان للمضارب ربح فإنه مجبر على تحصيله لأن هذا من عمله، ولا يأخذ الربح ما لم يقم بتصفية ديون المضاربة. أما إذا خسرت المضاربة فعلى المضارب أن يوكل صاحب رأس المال تحصيلها ولا يُجبر المضارب على تحصيلها.
أما المرابحة فهي البيع برأس المال مع زيادة ربح معلوم، وهي صورةٌ من صور البيع، فتحل بما تحل به البيوع، وتحرم بما تحرم به البيوع، والمساومة أحبُّ إلى أهل العلم من المرابحة؛ لأن مبنى المرابحة على الصدق والأمانة، ولا يؤمن هوى النفس في نوع من التأويل أو التدليس، ويجب أن تُصان بيوع المرابحة عن الخيانة والتهمة، وذلك ببيان كل ما يؤثر بيانه في إرادة المشتري ورغبته في الشراء.
والصورة الشائعة للمرابحة في الاستثمارات المصرفية المعاصرة أن يتلقى المصرف أمرًا من العميل بشراء سلعة معينة بمواصفات محددة، واعدًا بشرائها بطريق المرابحة، فيقوم المصرف بناء على ذلك بشراء هذه السلعة ثم يبيعها لهذا العميل برأس مالها وزيادة الربح المتفق عليه.
وهي على هذا النحو مشروعة، طالما كانت تقع على المأمور مسئولية التلف قبل التسليم، وتبعة الرد بالعيب الخفي ونحوه من موجبات الرد بعد التسليم، وتوافرت فيها شروط البيع وانتفت موانعه.
والوعد الذي يصدر من الآمِر أو المأمور على وجه الانفراد يكون مُلزِمًا للواعد ديانةً إلا لعذر، وهو مُلزِم قضاءً إذا كان معلقًا على سبب ودخل الموعود في كلفة نتيجة الوعد.
أما المواعدة وهي التي تصدر من الطرفين، فإنها تجوز في بيع المرابحة بشرط الخيار للمتواعدين كليهما أو أحدهما، فإذا لم يكن هناك خيار فإنها لا تجوز؛ لأن المواعدة الملزمة في بيع المرابحة تشبه البيع نفسه، حيث يشترط عندئذٍ أن يكون البائع مالكًا للمبيع؛ لنهي النبي ﷺ عن بيع الإنسان ما ليس عنده12 .

12 فقد أخرج أحمد في «مسنده» (3/402) حديث (15346)، وأبو داود في كتاب «البيوع» باب «في الرجل يبيع ما ليس عنده» حديث (3503)، والترمذي في كتاب «البيوع» باب «ما جاء في كراهية بيع ما ليس عندك» حديث (1232) و (1233)، من حديث حكيم بن حزام قال: أتيت رسول الله ﷺ فقلت: يأتيني الرجل يسألني من البيعِ ما ليس عندي أبتاعُ له من السوق ثم أبيعه؟ قال: «لَا تَبِعْ مَا لَيْسَ عِنْدَكَ»، وقال الترمذي: «حديث حسن»، وذكره الألباني في «صحيح الجامع» حديث (7206).
ويُمكن تقسيمُ هذه الصِّيَغ التي يلجأ إليها المصرفُ الإسلامي إلى مجموعتَين رئيسيتَين:
الأولى: الصِّيغ المعتمدة على الاشتراكِ في الرِّبْح والخَسارة كالمضاربة، والمشاركة، وهذه لا تزال ضعيفةً لدَى المصارف الإسلامية؛ لأنَّ الاستثمار فيها يَنبني على مخاطرَ عالية.

الثانية: الصِّيغ المعتمدة على الدُّيون، ويقصد بها تلك التي تتمخَّض في دفاترِ البنك عن التزامات مُطلَقة بالدفع مِن قِبل المستفيدين مِن التمويل، وأصول المصرِف الإسلامي فيها شبيهةٌ بأصول المصرف التقليدي مع فارق مهم:
الأول: أنَّ هذه الديون محلُّها السِّلَع، وليستِ النقود كما هي البنوك الرِّبوية.
الثاني: أنه في حال إنْ أعسر المدين، فإنَّ قِيمة السلعة لا تتضاعف، بل يُؤجَّل الثمن إلى مَيْسرة في إرفاق يشبه القرض، وهذا فارق مهم.

وأهمُّ هذه الصِّيغ المعتمدة على الديون هي صيغةُ المرابحة للآمر بالشراء.
وصورته: أن يطلب المشتري مِن المصرف (البنك) سلعةً ليستْ عنده، سواء كانت معيَّنة أم موصوفة، ويَعِده بشرائها نسيئةً مع رِبح معلوم، فيقوم المصرفُ بشرائها ثم يبيعها إيَّاه.

وهي غالبًا ما تتمُّ بين ثلاثة أطراف:
• عميل يريد شراءَ البضاعة.
• وبنك ليس لديه هذه البضاعة.
• ومُورِّد يملك البضاعة.

وتبدأ هذه العملية مِن تقدُّمِ العميل للمصرف، طالبًا الحصولَ على سلعة لا يملك ثمنها، فيعقد مواعدةً على الشراء من المصرف نسيئةً بربح يتحدَّد كنسبة مئوية من تكاليفِ الحصول عليها، فإذا قام المصرفُ بدراسة مَلاءَة العميل، وطلب الضماناتِ الكافية، قام بشراء هذه السِّلْعة، وعندَ ورود مُستندات ملكية البنك للسِّلعة يُوقِّع مع العميل عقدَ بيع يتضمَّن الثمن الفعلي، والمصاريف الأخرى كافَّة، والربح المتَّفق عليه، ثُمَّ يذهب العميلُ ليتسلمَ السلعة من المورِّد.

والأصل في البيع أنْ تكونَ السِّلعة المبيعة حاضرةً عندَ البيع لدى البائع، ولكن هذا غيرُ متاح بالنسبة للمصرف؛ لأنَّه بحُكم وظيفة الوساطة المالية التي يتميَّز بها عن التاجر - لا يتمكَّن من إيجاد المستودعات المليئة بالسلع والأصول كالسيارات، والطائرات، والسفن، والمنازل، والأثاث ونحوها؛ لذلك أُدْخِلتْ في العقد فكرةُ (الأمر بالشراء)؛ أي: إنَّ المصرف لا يشتري السلعة إلاَّ إذا أمرَه العميل بذلك.

والمصرف سيتعرَّض لمخاطرة عالية لو أنَّه استجاب لأمرِ كلِّ عميل يطلب سلعة معيَّنة، لا سيَّما أنَّ وقتًا وجهدًا ليس بالقليل ربَّما يفصل بين أمر العميل وإتمام البنك لعمليةِ الشراء وتوفير السلعة؛ ولذلك أدخلت في هذه الصيغة فِكرةُ الإلزام بالوعد، وأنَّ العميل الذي يَعِدُ البنكَ يجب أن يكون جادًّا ملتزمًا بتنفيذ الوعد، وإذا نكل عن الشراء، فقد أجاز بعضُ الفقهاء المعاصرين أن يلزم المصرف العميل بالتعويضِ عن الضرر الذي يلحق المصرفَ مِن جرَّاء عدم الوفاء، وهذا الضرر يتمثَّل في الخَسارة التي ربَّما لَحِقَتْ بالبنك عندما يَبيع السلعةَ إلى عميل آخر، فإذا باعها بالتكلفة نفسها أو برِبْح، فليس له أن يطالبَ ذلك العميل بأيِّ تعويض، وهو إنْ خسر لا يطالبه إلا بالخَسارة الحقيقيَّة.
هذه تقريبًا الصورة الشائعة لبيع المرابحة المصرفية، وفِكرة الإلزام بالوعد عن طريقِ تحمُّلِ الخسائر.
أرى أنَّ بيع المرابحة للواعِد بالشراء جائزةٌ بشرْط عدم الإلزام، وأن يكون الخيارُ للبائع والمشتري على حدٍّ سواء، وإذا اشترى التاجرُ أو المصرف البضاعة، وتحقَّق الواعدُ مِن مطابقتها، ورغِب في شرائها كان له ذلك بإيجابٍ وقَبول جديدَيْن.
أما الشركة فهي الاجتماع في استحقاق أو تصرف، أو هي استقرار ملكية شيء له قيمة مالية بين اثنين أو أكثر لكلِّ واحد منهما أن يتصرف فيه تصرف المالك، والشركات في الفقه الإسلامي أنواع عديدة منها ما يرجع إلى الملك، ومنها ما يرجع إلى العقد، ومن ناحية مشروعيتها منها ما هو مُتَّفَق عليه، ومنها ما هو مُختلَفٌ فيه، وقد أجمع المسلمون على جواز الشركة في الجملة، وإن كانوا قد اختلفوا في أنواع منها، وتعد المشاركات من أساليب الاستثمار المتميزة في الفقه الإسلامي حيث تلائم طبيعة المصارف الإسلامية، ويمكن استخدامها في تمويل الأنشطة الاقتصادية المختلفة.
ومن أبرز أنواع الشركات في الفقه الإسلامي شركة العنان، وهي أنسب أنواع الشركات لأعمال المصارف فهي تقوم على اشتراك طرفين بأموالهما على أن يعملا فيها والربح بينهما، أو على أن ينفرد أحدهما بالعمل مقابل زيادة في نسبة ما يخصه من ربح، ولا يشترط فيها تساوي المالين ولا اتفاقهما في الجنس، ولا شك أنها على هذا النحو هي النوع الذي يتفق مع طبيعة العمل المصرفي، حيث يقوم المصرف بالمساهمة في المشروع القائم، أو المزمع قيامه مفوضًا إلى شريكه الاضطلاع بكافة المهام الاستثمارية مكتفيًا هو بدور الرقابة العامة والمتابعة الإجمالية.
وتكاد تتفق كلمة الفقهاء في الجملة على أن الإسلام ليس شرطًا في صحة عقد الشركة، فالشركة بين المسلم وغير المسلم صحيحة في الجملة، شريطة التأكد من شرعية أعمال الشركة والتزامها بالمعايير الشرعية.
هذا، ويتميز أسلوب البنك الإسلامي في التمويل بالمشاركة عن أساليب البنوك التجارية في التمويل الإقراض في أن مشاركةَ البنك الإسلامي تتطلب اشتراك البنك بخبراته المختلفة في البحث عن أفضل مجالات الاستثمار والطرق التي تؤدي إلى ضمان نجاح المشروع وتؤكد ربحيته.
أﻧواع المشاركات ﻓﻲ اﻟﻣﺻﺎرف اﻹﺳﻼﻣﻳﺔ:
أولًا: اﻟﻣﺷﺎرﻛﺔ اﻟداﺋﻣﺔ:
وﻫﻲ اﺷﺗراك اﻟﺑﻧك ﻓﻲ ﻣﺷروع ﻣﻌﻳن ﺑﻬدف اﻟرﺑﺢ، دون أن ﻳﺗم ﺗﺣدﻳد أَﺟَﻝٍ ﻣﻌﻳن ﻻﻧﺗﻬﺎء ﻫذﻩ اﻟﺷرﻛﺔ، وﻣﺛﺎﻝ ذﻟك اﺷﺗراك اﻟﺑﻧوك اﻹﺳﻼﻣﻳﺔ ﻓﻲ إﻧﺷﺎء اﻟﺷرﻛﺎت اﻟﻣﺳﺎﻫﻣﺔ، أو اﻟﻣﺳﺎﻫﻣﺔ ﻓﻳﻬﺎ ﺑﻬدف اﻟﺳﻳطرة ﻋﻠﻳﻬﺎ، أو ﺑﻬدف اﻟﺑﻘﺎء ﻓﻳﻬﺎ ﻷﺳﺑﺎب ﻣﻌﻳﻧة.
ﺛﺎﻧﻳًﺎ: اﻟﻣﺷﺎرﻛﺔ اﻟﻣؤﻗﺗﺔ:
وﻫﻲ اﺷﺗراك اﻟﺑﻧك ﻓﻲ ﻣﺷروع ﻣﻌﻳن ﺑﻬدف اﻟﺳرﻋﺔ ﻣﻊ ﺗﺣدﻳد أَﺟَﻝ أو طرﻳﻘﺔ ﻹﻧﻬﺎء ﻣﺷﺎرﻛﺔ اﻟﺑﻧك ﻓﻲ ﻫذا اﻟﻣﺷروع ﻓﻲ اﻟﻣﺳﺗﻘﺑﻝ، وﻫذﻩ اﻟﻣﺷﺎرﻛﺔ ﻋﻠﻰ ﻧوﻋﻳن:
أ- اﻟﻣﺷﺎرﻛﺔ ﻓﻲ ﺗﻣوﻳﻝ ﺻﻔﻘة ﻣﻌﻳﻧة: وﻫﻲ اﺷﺗراك اﻟﺑﻧك اﻹﺳﻼﻣﻲ ﻣﻊ أﺣد اﻟﺗﺟﺎر أو إﺣدى اﻟﻣؤﺳﺳﺎت ﻓﻲ ﺗﻣوﻳﻝ ﺻﻔﻘة ﻣﻌﻳﻧة ﻋﻠﻰ أن ﻳﻘﺗﺳﻣﺎ اﻟرﺑﺢ ﺑﻧﺳب ﻣﻌﻳﻧة، ﻓﻳﺗم ﺗﺻﻔﻳﺔ اﻟﺻﻔﻘﺔ واﺣﺗﺳﺎب ﺣﺻﺔ ﻛﻝ طرف ﻣن اﻷرﺑﺎح وﺗﺳﻠﻳﻣﻬﺎ ﻟﻪ ﺑﻌد إﻋﺎدة رأﺳﻣﺎﻟﻪ ﻟﻪ، وﺑﻬذا ﺗﻧﺗﻬﻲ اﻟﺷرﻛﺔ.
وﻣﺛﺎﻝ ذﻟك اﺷﺗراك اﻟﺑﻧك ﻣﻊ أﺣد اﻟﻣﻘﺎوﻟﻳن ﻓﻲ ﺗﻧﻔﻳذ ﻋطﺎء ﺑﻧﺎء ﻣﺟﻣﻊ ﺗﺟﺎري أو اﺷﺗراﻛﻪ ﻣﻊ أﺣد ﺗﺟﺎر اﻟﻣواد اﻟﻐذاﺋﻳﺔ ﻓﻲ اﺳﺗﻳراد ﻣواد ﻏذاﺋﻳﺔ ﻣﻌﻳﻧﺔ ﺗﺣﺗﺎﺟﻬﺎ اﻟﺑﻠد ﻟﺻﺎﻟﺢ اﻟﺣﻛوﻣﺔ أو ﻟﺻﺎﻟﺢ اﻟﻣؤﺳﺳﺎت اﻻﺳﺗﻬﻼﻛﻳﺔ اﻟﻣدﻧﻳﺔ أو اﻟﻌﺳﻛرﻳﺔ.
ب- اﻟﻣﺷﺎرﻛﺔ اﻟﻣﻧﺗﻬﻳﺔ ﺑﺎﻟﺗﻣﻠﻳك (اﻟﻣﺷﺎرﻛﺔ اﻟﻣﺗﻧﺎﻗﺻﺔ):
وﻫﻲ اشتراك البنك اﻹﺳﻼﻣﻲ ﻣﻊ طرف أو أطراف أﺧرى ﻓﻲ إﻧﺷﺎء ﻣﺷروع معين ﺑرأﺳﻣﺎﻝ معين، ﺑﺣﻳث ﻳﺳﻫم اﻟﺑﻧك واﻟﺷرﻛﺎء ﻓﻲ رأﺳﻣﺎﻝ ﻫذا اﻟﻣﺷروع ﺑﻧﺳب ﻣﻌﻳﻧة، ﻋﻠﻰ أن ﻳﻘوم اﻟطرف اﻵﺧر (اﻟﺷرﻳك اﻵﺧر، أو أﺣد اﻟﺷرﻛﺎء) ﺑﺷراء ﺣﺻﺔ اﻟﺑﻧك ﺗدرﻳﺟﻳًّﺎ ﻣن اﻷرﺑﺎح اﻟﺗﻲ ﻳﺣﺻﻝ ﻋﻠﻳﻬﺎ إﻟﻰ أن ﺗﻧﺗﻘﻝ ﺣﺻﺔ اﻟﺑﻧك ﻓﻲ رأﺳﻣﺎﻝ اﻟﻣﺷروع ﺑﺎﻟﻛﺎﻣﻝ وﺑﺷﻛﻝ ﺗدرﻳﺟﻲ ﻟﻠطرف اﻵﺧر، وﻳﺻﺑﺢ اﻟﺷرﻳك اﻵﺧر ﻫو ﻣﺎﻟك اﻟﻣﺷروع وﻳﺧرج اﻟﺑﻧك ﻣن اﻟﺷرﻛﺔ.
هذا، وللمشاركة المتناقصة صور عديدة، ويبقى الجامع بينهما هو هذا القدر العام، وهو حلول العميل محل البنك تدريجيًّا في تملك حصته شيئًا فشيئًا إلى أن يستقل العميل بالكلية بتملك المشروع.
الاستصناعُ لُغةً: صَنَعَه يَصنَعُه صُنْعًا، فهو مَصنوعٌ وصُنْعٌ: عَمِلَه، قال تعالى: صُنْعَ اللَّهِ الَّذِي أَتْقَنَ كُلَّ شَيْءٍ [النمل: 88]
والاصطناعُ: افتعالٌ مِن الصَّنيعةِ، وهي العطيَّةُ والكَرامةُ والإحسانُ
عقْدُ الاستِصناعِ اصطلاحًا: هو عقْدٌ على مَبيعٍ في الذِّمَّةِ شُرِطَ فيه العملُ. وقيل: عقْدُ مُقاوَلةٍ مع أهلِ الصَّنعةِ على أنْ يَعمَلَ شيئًا.
حُكْمُ الاستِصناعِ: يَجوزُ الاستِصناعُ بشُروطِه، وهو مَذهَبُ الحَنَفيَّةِ، وبه صدَرَ قَرارُ مَجمَعِ الفِقهِ الإسلاميِّ، واخْتارَهُ ابنُ عُثَيمينَ، وحُكِي الإجماعُ العمَليُّ على ذلك
الأدِلَّةُ:
أوَّلًا: مِنَ الكِتابِ
قولُه تعالى: قَالُوا يَا ذَا الْقَرْنَيْنِ إِنَّ يَأْجُوجَ وَمَأْجُوجَ مُفْسِدُونَ فِي الْأَرْضِ فَهَلْ نَجْعَلُ لَكَ خَرْجًا عَلَى أَنْ تَجْعَلَ بَيْنَنَا وَبَيْنَهُمْ سَدًّا * قَالَ مَا مَكَّنِّي فِيهِ رَبِّي خَيْرٌ فَأَعِينُونِي بِقُوَّةٍ أَجْعَلْ بَيْنَكُمْ وَبَيْنَهُمْ رَدْمًا [الكهف: 94، 95]، قال ابنُ عبَّاسٍ: خَرْجًا: أجْرًا عَظيمًا
وَجْهُ الدَّلالةِ:
أنَّ اللهَ تعالَى ذكَر أنَّهم طَلَبوا مِن ذي القَرْنينِ أنْ يَصنَعَ لهم السَّدَّ مُقابِلَ مالٍ يُخرِجونه له مِن أموالِهِم، وهذا هو الاستِصناعُ بعَينِه، وشَرْعُ مَن قبْلَنا شَرْعٌ لنا ما لم يُنسَخْ.
ثانيًا: مِنَ السُّنَّةِ
1- عن نافعٍ، أنَّ عبْدَ اللهِ بنَ عُمرَ رَضِي اللهُ عنهما حدَّثه: ((أنَّ النَّبيَّ صلَّى اللهُ عليه وسلَّم اصطَنَعَ خاتمًا مِن ذهَبٍ، وجعَلَ فصَّه في بطْنِ كَفِّه إذا لَبِسَ ه...)) الحديثَ
وَجْهُ الدَّلالةِ:
أنَّ قولَه: اصطَنَعَ رسولُ اللهِ صلَّى اللهُ عليه وسلَّم خاتمًا مِن ذهَبٍ، أي: أمَرَ أنْ يُصنَعَ له، كما تقولُ: اكتَتَبَ، أي: أمَرَ أنْ يُكتَبَ له
2- عن سَهلِ بنِ سَعدٍ رَضِي اللهُ عنه، عن النَّبيِّ صلَّى اللهُ عليه وسلَّم: ((أنَّه بَعَث إلى امرأةٍ مِن الأنصارِ: مُرِي غُلامَكِ النَّجَّارَ يَعمَلْ لي أعوادًا، أجْلِسُ عليهنَّ إذا كلَّمتُ النَّاسَ ))
ثالِثًا: لإجماعِ النَّاسِ على ذلك؛ لأنَّهم يَعمَلون ذلك في سائرِ الأعصارِ مِن غَيرِ نَكيرٍ
رابعًا: لأنَّ الحاجةَ تَدْعو إليه؛ لأنَّ الإنسانَ قدْ يَحتاجُ إلى خُفٍّ أو نَعلٍ مِن جِنسٍ مَخصوصٍ، ونَوعٍ مَخصوصٍ، على قدْرٍ مَخصوصٍ وصِفةٍ مَخصوصةٍ، وقلَّما يَتَّفِقُ وُجودُه مَصنوعًا؛ فيَحتاجُ إلى أنْ يَستَصْنِعَ، فلو لم يَجُزْ لَوَقَعَ النَّاسُ في الحرَجِ
خامسًا: لأنَّ فيه مَعْنى عَقدَينِ جائزينِ - وهما السَّلَمُ والإجارةُ-؛ لأنَّ السَّلَمَ عقْدٌ على مَبيعٍ في الذِّمَّةِ، واستِئجارُ الصُّنَّاعِ يُشْتَرَطُ فيه العمَلُ، وما اشتَمَلَ على مَعنى عقْدينِ جائزينِ كان جائزًا
سادسًا: لأنَّه وإنْ كان مَعدومًا، إلَّا أنَّه أُلحِقَ بالموجودِ؛ لمَساسِ الحاجةِ إليه، كالمُسْلَمِ فيه، فلم يكُنْ بَيْعَ ما ليْس عندَ الإنسانِ على الإطلاقِ.

• خيار العيب وخيار فوات الوصف المشروط في الاستصناع
ذهب الفقهاء إلى ثبوت خيار العيب وخيار الوصف للمستصنع. فإذا جاء الصانع بالشيء المطلوب مصنوعا , ولكن تبين أن فيه عيبا , أو أنه قد فقد فيه بعض الأوصاف المرغوبة للمستصنع التي شرطها في العقد , أو أن فيه مخالفة للأصول المتعارف عليها في صناعة مثل ذلك الشيء , ولم يكن الصانع اشترط البراءة من ذلك العيب أو المخالفة , يكون الصانع مسئولا , ولا يلزم المستصنع قبول ذلك الشيء المصنوع على حاله.
فإن لم يتمكن الصانع من إتمام النقص أو إصلاح العيب على وجه سليم , ومطابق للمواصفات المتفق عليها والأصول المتعارف عليها , فيكون للمستصنع المطالبة بمصنوع آخر بديل مستكمل للشروط والأوصاف المتفق عليها أو فسخ العقد. وإن تراضيا على تعويض عن النقص جاز.
 خيار الرؤية
وإذا أحضر الصانع العين للمستصنع على الصفة المشروطة , ورآها. فقد اختلفت الرواية في اللزوم وعدمه بالنسبة لكل من الصانع والمستصنع إلى ثلاث روايات:
الرواية الأولى: أنه إذا أحضر الصانع العين على الصفة المشروطة فقد سقط خيار الصانع , وللمستصنع الخيار أي أنه يكون العقد لازما بالنسبة للأول دون الثاني. وذلك لأن الصانع بائع للمستصنع ما لم يره , فلا خيار له. وأما المستصنع فمشترى ما لم يره , فكان له خيار الرؤية , إذا رآه.
وإنما كان كذلك لأن العقد غير لازم , فالخيار كان ثابتا للصانع والمستصنع قبل الإحضار. والصانع بإحضاره المصنوع أسقط خيار نفسه فبقي خيار صاحبه (وهو المستصنع) على حاله , كالبيع الذي شرط فيه شرط الخيار للمتعاقدين , إذا أسقط أحدهما خياره أنه يبقى خيار الآخر , كذا هذا.
وهذا هو جواب ظاهر الرواية عن أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد رضي الله عنه. وهو القول الراجح في المذهب وعند بعض الفقهاء المعاصرين. وعلى أساسه يسقط خيار الصانع بعد إحضار السلعة إلى المستصنع , ويثبت خيار الرؤية للمستصنع لأنه يشتري ما لم يره.
الرواية الثانية: روي عن أبي حنيفة رحمه الله أن لكل واحد منهما الخيار. أي أن العقد لا يكون لازما حتى بعد إحضار المصنوع , ووجه هذه الرواية أن في تخيير كل واحد منهما دفع الضرر عنه ودفع الضرر واجب.
الرواية الثالثة: روى عن أبي يوسف رحمه الله أنه لا خيار لهما , أي أن العقد يكون لازما وذلك لأن الصانع قد أفسد متاعه , وقطع جلده , وجاء بالعمل على الصفة المشروطة فلو كان للمستصنع الامتناع عن أخذه لكان فيه إضرار بالصانع.
بخلاف ما إذا قطع الجلد ولم يعمل , فقال المستصنع: لا أريد , لأنا لا ندري أن العمل يقع على الصفة المشروطة أو لا يقع , فلم يكن الامتناع منه إضرار بصاحبه فثبت الخيار.
وقد جاء في بحث العلامة الشيخ مصطفى الزرقا حول هذا الموضوع قوله:
(اليوم بعد أن أصبح نقل العملات النقدية وحساباتها من المشارق إلى المغارب يتم بفركة زر , وأصبحت الصفقات التجارية الضخمة تعقد على الملايين , وأصبح التاجر والمستصنع والصانع بالوسائل الآلية الهائلة يبني حساباته وحقوقه والتزاماته فيما لديه وما عليه وما إليه , على توقيت زمني دقيق بحيث لو اختلت معه حلقة من ذلك لجرت سلسلة من المشكلات في ارتباطاته المتداخلة والمتشابكة.
نقول: في ظروف كهذه اليوم يجب أن يطمئن كل متعامل ومتعاقد إلى أن ما تعاقد عليه قد ثبت ويستطيع أن يبني عليه. . . فهذا يقتضى أن يكون عقد الاستصناع لازما منذ انعقاده. إذ إن الاستصناع لم يبق محصورا في الحاجات البسيطة كالخف والحذاء. . . بل أصبح العدول من أحد الطرفين بعد التعاقد بحكم خيار الرؤية دون عيب أو مخالفة وصف , قد يترتب عليه أضرار عظيمة جسيمة للطرف الآخر , مما يزعزع مبدأ استقرار المعاملات الذي هو من أهداف الفقه الإسلامي) .
 اشتراط البراءة من العيوب
أما في خصوص مسألة اشتراط البراءة من العيوب , فلم يتعرض الحنفية ولا غيرهم لهذه المسألة ضمن كلامهم في الاستصناع وتعرض لها فضيلة العلامة الشيخ مصطفى الزرقا ضمن بحثه في الاستصناع , فقال: (أرى أن اشتراط البائع في عقد الاستصناع عدم مسئوليته عن عيوب المبيع الذي سيصنعه أو اشتراطه تحديد هذه المسئولية , لا يصح مطلقا , بل يكون شرطا باطلا , ويبقى الصانع مسئولا مسئولية كاملة عن كل عيب يوجد في المصنوع. وإن كان هذا الاشتراط في البيع العادي معقولا , لأن هذا الشرط يحمي سوء النية من البائع الصانع , ويفسح له مجالا لعدم المبالاة بإتقان عمله والتزام الدقة التقانية (التكنولوجية) فيه , كما يقتضيه العقد. وهذا ينعكس ضررا بالغا على المشترى الذي بنى عقده على الثقة بالمتعاقد معه ولم يقبل بأداء الثمن الذي قد يكون باهظا جدا إلا على أساس تلك الثقة وافتراض حسن النيه وعدم الإهمال.
وهذا الاستثناء في عقد الاستصناع من جواز اشتراط عدم مسئولية البائع عن عيوب المبيع سببه أن المبيع في عقد الاستصناع معدوم حين العقد وسيصنعه البائع نفسه , فيكون قصده من هذا الشرط حماية نفسه من مسئولية الإهمال أو الخطأ أو الجهل بأصول صنعته التي يمارسها على أساس متقن لها) .
وعلى هذا الأساس لا يجوز في الاستصناع اشتراط البراءة من كل عيب يظهر في المصنوع , وإن أجاز ذلك الحنفية في البيع المطلق. والفرق بين الأمرين:

• أن البيع يكون واردا على شيء موجود قد يكون فيه عيوب لا يعلم بها البائع , فيرغب في التخلص من تبعتها لئلا تكون مثار نزاع بينه وبين المشتري.


• أما في الاستصناع فإن الصانع هو الذي يتولى العمل , ويتمكن من الحيلولة دون دخول العيوب في المصنوع سواء من جهة المواد أو من جهة الصنعة , فاشتراطه البراءة من جميع العيوب يتيح له الغش في المواد وفي العمل أو يتيح له تغطية جهله بأصول الصنعة , والتهرب من نتائج تصديه لما هو ليس من أهله.
  أما اشتراط البراءة من اشتمال المصنوع على عيب معين يبينه للمستصنع , فهو يجوز عند بعض الفقهاء المعاصرين كما يجوز ذلك في البيع المطلق. ومثاله أن يكون في المواد المصنوع منها تلف أو ضعف , أو تكون مستعملة لا جديدة , أو يكون في الصنعة نقص من ناحية معينة , فإن حصل اشتراط ذلك برئ الصانع من المسئولية عن ذلك النقص.
  الإيجار المنتهي بالتمليك:تعود فكرة البيع الإيجاري (الإيجار المنتهي بالتمليك) إلى القانون الإنجليزي حيث لجأ أحد التجار بإنجلترا إلى هذه الطريقة المعروفة في القانون الأنلجو أمريكي باسم (Hir-Pur Chass) قاصداً رواج مبيعاته بتشجيع عملائه على الشراء بالتقسيط مع وجود ضمان كاف للتاجر نفسه حيث تبقى ملكيته للعين، ثم ما لبثت هذه الطريقة أن انتشرت نتيجة إنتاج الصناعات الكثيرة فلجأ إليها العديد من المصانع الكبيرة لتسويق مصنوعاتها مثل مصنع سنجر حيث كان يتعامل مع عملائه عن طريق عقد إيجار يتضمن إمكانية تملك الآلات المؤجرة بعد تمام سداد مبلغ معين يمثل في حقيقته ثمناً لها، ثم تطور هذا العقد عن طريق مؤسسات السكك الحديدية التي كانت تشتري مكائن خاصة لمناجم الفحم من خلال البيع الإيجاري. ثم تزايد انتشار هذا العقد مما دفع بالمشرعين إلى تنظيمه بنصوص قانونية، وذلك منذ بداية هذا القرن.
  صور الإيجار المنتهي بالتمليك في الفقه الإسلامي
  للإيجار المنتهي بالتمليك صور حسبما ذكرها المعاصرون من أهمها:
  الصورة الأولى: أن يتم الإيجار بين الطرفين، ثم يلحق هذا العقد بوعد بيع العين المستأجرة مقابل مبلغ (حقيقي، أو رمزي) يدفعه المستأجر في نهاية المدة بعد سداد جميع الأقساط الإيجارية المتفق عليها.
  الصورة الثانية: أن يتعاقد الطرفان على تأجير العين (الدار، السفينة، أو نحوهما) ويلحق به وعد بالهبة في عقد منفصل، أي أن المؤجر يهبها للمستأجر بعد انتهاء زمن محدد يدفع فيه جميع الأقساط الإيجارية المستحقة.
  الصورة الثالثة: أن يتضمن صلب العقد الإجارة والبيع سواء كان الثمن رمزياً أم حقيقياً، وذلك بأن يصاغ على عقد البيع معلقاً على شرط سداد جميع الأقساط الإيجارية المتفق على سدادها خلال المدة المعينة.
  الصورة الرابعة: ذكرها بعض الباحثين، فقال: أن يكون إيجاراً حقيقياً، ومعه بيع بخيار الشرط لصالح المؤجر ويكون مؤجراً إلى أجل طويل (وهو آخر مدة عقد الإيجار) عند من يجيز الخيار المؤجل إلى أجل طويل كالإمام أحمد، ومحمد بن الحسن، وأبي يوسف وابن المنذر، وابن أبي ليلى وإسحاق وأبي ثور بشرط أن تكون المدة معلومة محددة، واجتماع البيع مع الإجارة جائز في عقد واحد بشرط أن يكون لكل منهم موضوع خاص به.
  الصورة الخامسة: أن يصاغ العقد على أساس عقد الإجارة، ولكن يكون للمستأجر الحق في تملك العين المؤجرة في أي وقت يشاء على أن يتم البيع في وقته، بعقد جديد تراعى فيه قيمة العين المؤجرة، أو حسب الاتفاق في وقته.
  الصورة السادسة: أن يصاغ العقد على أساس الإجارة كما في الصورة الخامسة، ولكن يعطى حق الخيار للمستأجر في ثلاثة أمور:
  -شراء العين المؤجرة بسعر السوق عند انتهاء مدة الإجارة.
  -مد مدة الإجارة لفترة أو لفترات أخرى.
  -إعادة العين المؤجرة بعد انتهاء مدة الإجارة إلى صاحبها، ولا مانع من أن يعطى له حق إنهاء عقد الإجارة.
  الصورة السابعة: أن يقوم شخص أو (مؤسسة) ببيع الدار، أو الطائرة، أو الباخرة للبنك، ثم بعد الشراء يقوم البنك بتأجيرها للبائع الأول مع وعد بالبيع، أو الهبة.