Lakhasly

247 من قانون المعاملات المدنية انه يجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية وانه في العقود الملزمة للجانبين يتعين على كل من المتعاقدين الوفاء بما أوجبه العقد عليه وانه لا يجوز ان يمتنع أحدهما عن تنفيذ التزامه اذا كان المتعاقد الآخر قد نفذ التزامه المقابل كاملا أو في جانب كبير منه، فإذا أخل أحدهما بالتزامه فانه يجوز للمتعاقد الآخر طلب فسخ العقد. واذ قضى الحكم المطعون فيه بالفسخ فانه يكون قد طبق القانون على وجهه الصحيح ويكون النعى على غير أساس. 2 – لما كانت المادة 273 من قانون المعاملات المدنية قد نصت على أن مناط انفساخ العقد من تلقاء نفسه في العقود الملزمة للجانبين ان تطرأ قوة قاهرة تجعل تنفيذ الالتزام مستحيلا، ويشترط لقيام القوة القاهرة التي ينفسح بها العقد والتي يترتب عليها عدم مسؤولية المتعاقد عن تعويض الضرر عن عدم تنفيذ العقد أو الاخلال بالالتزام ان تكون نتيجة لحادث غير متوقع الحصول وقت التعاقد ويستحيل دفعه أي لا يمكن درؤه أو درء نتائجه بحيث يجعل الوفاء بالالتزام مستحيلا وليس في القيام بتنفيذه مجرد مشقة أو عناء على الملتزم به وان الحادث غير المتوقع هو ما لا يكون في حسبان المتعاقدين أي مالم يكن في الوسع توقعه عند ابرام العقد والمعيار في ذلك هو معيار موضوعي قوامه الشخص العادي وهو ما يدخل في نطاق السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة لها ما يساندها في الأوراق وتؤدى الى النتيجة التي انتهت إليها، أما اذا استحال التنفيذ بخطأ المدين فان العقد لا ينفسخ بقوة القانون، فالمدين الذي لم ينفذ التزامه بخطأ منه سواء كان التنفيذ ممكنا أو أصبح مستحيلا بسبب هذا الخطأ يبقى مسؤولا مسؤولية عقدية محكومة بالعقد بما يخول الدائن إما مطالبته على أساس العقد بالتنفيذ أو بالتنفيذ بمقابل أو بالتعويض العقدي، لما كان ذلك وكان ما ساقته الطاعنة من أسباب للتأخير في التنفيذ ليس قوة قاهرة تجعل تنفيذ الالتزام مستحيلا ولا تعتبر ظرفا قاهرا بالمعنى القانوني اذ ان حصول الطاعنة على ترخيص بالبناء من عدمه من الأمور المتوقعة من الشخص العادي، كما ان موقع جزيرة الريم كان معروفا لها قبل التعاقد، كما ان التعاقد قد تم بعد بدء الأزمة الاقتصادية، ومن ثم فان النعى بما ورد به يكون على غير أساس. 3 – لما كانت المادة 292 من قانون المعاملات المدنية قد نصت على ان الضمان يقدر بقدر ما لحق المضرور من خسارة أو ضرر وما فاته من كسب بشرط ان يكون ذلك نتيجة طبيعية للفعل الضار، ذلك انه اذا كانت الفرصة أمرا محتملا فان تفويتها أمر محقق يجب التعويض عنه، كما فوت عليها الفرصة في استغلال المبلغ الذي سددته لها منذ عام 2008 والحصول على عائدة وهو أمر محقق، كما ان الثابت من الشهادة الصادر عن مركز أبوظبي للتوفيق والتحكيم التجاري انه قضى في دعوى التحكيم رقم 22 لسنة 2012 بالزام الطاعنة بدفع مبلغ 27034 درهم والمطعون ضدها مبلغ 11586 درهم كأتعاب ومصاريف التحكيم وقد سددتهما المطعون ضدها لامتناع الطاعنة عن سداد حصتها، وقد أدخلت المحكمة ذلك المبلغ ضمن التعويض عما لحقها من خسارة وضرر بسبب اخلال الطاعنة بالتزامها بتسليم الوحدة، حيث إن الوقائع-على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق-تتحصل في ان المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم 3309 لسنة 2013 تجاري كلي أبوظبي على الطاعنة بطلب الحكم بفسخ اتفاقية البيع المؤرخة 15/5/2008 والزامها برد مبلغ 247041, الا ان الطاعنة لم تنفذ التزامها بالتسليم فأقامت الدعوى رقم 1505 لسنة 2011 تجاري كلي أبوظبي برد المبلغ وقضى فيها برفض الدعوى لوجود شرط التحكيم، فأقامت الدعوى رقم 22 لسنة 2012 أمام هيئة التحكيم وسدد مصاريف التحكيم مبلغ 38062 درهم ومبلغ 11586 درهم حصتها في مصاريف التحكيم، وأقامت دعوى بالتصديق على حكم التحكيم وقضت المحكمة الابتدائية بالمصادقة على حكم التحكيم، فاستأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 971 لسنة 2013 وقضت المحكمة بإلغاء الحكم وبعدم قبول الدعوى، وحكمت المحكمة برفض الطعن، مما حدا بها إلى إقامة الدعوى المنظورة، وبإلزامها ان تؤدى للمطعون ضدها مبلغ 100 الف درهم تعويضا عما لحقها من ضرر. وبتاريخ 24/2/2015 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وحيث إن الطاعنة تنعى بالسببين الأول والثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب ذلك ان المطعون ضدها لم تسدد سوى قسطين وأخلت بالتزامها بسداد باقي الأقساط في المواعيد المتفق عليها اعتبارا من 5/11/2008 وبالتالي فان للطاعنة ان تمتنع عن تنفيذ التزامها بالتسليم ولا يحق للمطعون ضدها طلب فسخ العقد خاصة وان ميعاد التسليم لم يكن قد حل موعده، واذ قضى الحكم بفسخ عقد البيع فانه يكون معيبا بما يستوجب نقضه. 247 من قانون المعاملات المدنية انه يجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية وانه في العقود الملزمة للجانبين يتعين على كل من المتعاقدين الوفاء بما أوجبه العقد عليه وانه لا يجوز ان يمتنع أحدهما عن تنفيذ التزامه اذا كان المتعاقد الآخر قد نفذ التزامه المقابل كاملا أو في جانب كبير منه، فإذا أخل أحدهما بالتزامه فانه يجوز للمتعاقد الآخر طلب فسخ العقد. واذ قضى الحكم المطعون فيه بالفسخ فانه يكون قد طبق القانون على وجهه الصحيح ويكون النعى على غير أساس. ذلك انه وفقا للمادة 273 من قانون المعاملات المدنية فان مناط انفساخ العقد من تلقاء نفسه في العقود الملزمة للجانبين ان تطرأ قوة قاهرة تجعل تنفيذ الالتزام مستحيلا، ويشترط لقيام القوة القاهرة التي ينفسح بها العقد والتي يترتب عليها عدم مسؤولية المتعاقد عن تعويض الضرر عن عدم تنفيذ العقد أو الاخلال بالالتزام ان تكون نتيجة لحادث غير متوقع الحصول وقت التعاقد ويستحيل دفعه أي لا يمكن درؤه أو درء نتائجه بحيث يجعل الوفاء بالالتزام مستحيلا وليس في القيام بتنفيذه مجرد مشقة أو عناء على الملتزم به وان الحادث غير المتوقع هو ما لا يكون في حسبان المتعاقدين أي مالم يكن في الوسع توقعه عند ابرام العقد والمعيار في ذلك هو معيار موضوعي قوامه الشخص العادي وهو ما يدخل في نطاق السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة لها ما يساندها في الأوراق وتؤدى الى النتيجة التي انتهت إليها، أما اذا استحال التنفيذ بخطأ المدين فان العقد لا ينفسخ بقوة القانون، فالمدين الذي لم ينفذ التزامه بخطأ منه سواء كان التنفيذ ممكنا أو أصبح مستحيلا بسبب هذا الخطأ يبقى مسؤولا مسؤولية عقدية محكومة بالعقد بما يخول الدائن إما مطالبته على أساس العقد بالتنفيذ أو بالتنفيذ بمقابل أو بالتعويض العقدي، لما كان ذلك وكان ما ساقته الطاعنة من أسباب للتأخير في التنفيذ ليس قوة قاهرة تجعل تنفيذ الالتزام مستحيلا ولا تعتبر ظرفا قاهرا بالمعنى القانوني اذ ان حصول الطاعنة على ترخيص بالبناء من عدمه من الأمور المتوقعة من الشخص العادي، كما ان موقع جزيرة الريم كان معروفا لها قبل التعاقد، كما ان التعاقد قد تم بعد بدء الأزمة الاقتصادية، ومن ثم فان النعى بما ورد به يكون على غير أساس. وحيث إن الطاعنة تنعى بالسبب الخامس على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب ذلك انه قضى للمطعون ضدها بتعويضا مائة الف درهم أي حوالي نسبة 40% من المبلغ التي سددته وأدخلت في التعويض ما أنفقته من مصاريف في الدعوى التحكيمية مما يعيبه ويستوجب نقضه. ذلك أنه وفقا لنص المادة 292 من قانون المعاملات المدنية ان الضمان يقدر بقدر ما لحق المضرور من خسارة أو ضرر وما فاته من كسب بشرط ان يكون ذلك نتيجة طبيعية للفعل الضار، ذلك انه اذا كانت الفرصة أمرا محتملا فان تفويتها أمر محقق يجب التعويض عنه، كما فوت عليها الفرصة في استغلال المبلغ الذي سددته لها منذ عام 2008 والحصول على عائدة وهو أمر محقق، كما ان الثابت من الشهادة الصادر عن مركز أبوظبي للتوفيق والتحكيم التجاري انه قضى في دعوى التحكيم رقم 22 لسنة 2012 بالزام الطاعنة بدفع مبلغ 27034 درهم والمطعون ضدها مبلغ 11586 درهم كأتعاب ومصاريف التحكيم وقد سددتهما المطعون ضدها لامتناع الطاعنة عن سداد حصتها، وقد أدخلت المحكمة ذلك المبلغ ضمن التعويض عما لحقها من خسارة وضرر بسبب اخلال الطاعنة بالتزامها بتسليم الوحدة،

– لما كان من المقرر وفق ما تقضى به المادتان 246، 247 من قانون المعاملات المدنية انه يجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية وانه في العقود الملزمة للجانبين يتعين على كل من المتعاقدين الوفاء بما أوجبه العقد عليه وانه لا يجوز ان يمتنع أحدهما عن تنفيذ التزامه اذا كان المتعاقد الآخر قد نفذ التزامه المقابل كاملا أو في جانب كبير منه، فإذا أخل أحدهما بالتزامه فانه يجوز للمتعاقد الآخر طلب فسخ العقد. لما كان ذلك وكان الثابت من تقرير الخبير المنتدب في الدعوى انه بتاريخ 15/5/2008 تعاقدت المطعون ضدها مع الطاعنة على شراء الوحدة رقم 1601 د أبراج تعمير-أبوظبي بمبلغ 2470417,81 درهم، تسدد على أقساط عددها 13 قسطا سددت منها مبلغ 247041,78 درهم، وان نسبة الانجاز للمشروع بلغت 10%، وان الوحدة محل النزاع لم يتم انجازها وانه من المستحيل تنفيذها في الموعد المتفق عليه وان المشروع متوقف وبالتالي تكون الطاعنة قد خلت بالتزامها اذ ان الوحدة المباعة لم يبدأ في تنفيذها ويستحيل تنفيذها في الميعاد المتفق عليه في 30/6/2011 وبالتالي يحق للمطعون ضدها طلب فسخ عقد البيع، واذ قضى الحكم المطعون فيه بالفسخ فانه يكون قد طبق القانون على وجهه الصحيح ويكون النعى على غير أساس.
2 – لما كانت المادة 273 من قانون المعاملات المدنية قد نصت على أن مناط انفساخ العقد من تلقاء نفسه في العقود الملزمة للجانبين ان تطرأ قوة قاهرة تجعل تنفيذ الالتزام مستحيلا، ويشترط لقيام القوة القاهرة التي ينفسح بها العقد والتي يترتب عليها عدم مسؤولية المتعاقد عن تعويض الضرر عن عدم تنفيذ العقد أو الاخلال بالالتزام ان تكون نتيجة لحادث غير متوقع الحصول وقت التعاقد ويستحيل دفعه أي لا يمكن درؤه أو درء نتائجه بحيث يجعل الوفاء بالالتزام مستحيلا وليس في القيام بتنفيذه مجرد مشقة أو عناء على الملتزم به وان الحادث غير المتوقع هو ما لا يكون في حسبان المتعاقدين أي مالم يكن في الوسع توقعه عند ابرام العقد والمعيار في ذلك هو معيار موضوعي قوامه الشخص العادي وهو ما يدخل في نطاق السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة لها ما يساندها في الأوراق وتؤدى الى النتيجة التي انتهت إليها، أما اذا استحال التنفيذ بخطأ المدين فان العقد لا ينفسخ بقوة القانون، فالمدين الذي لم ينفذ التزامه بخطأ منه سواء كان التنفيذ ممكنا أو أصبح مستحيلا بسبب هذا الخطأ يبقى مسؤولا مسؤولية عقدية محكومة بالعقد بما يخول الدائن إما مطالبته على أساس العقد بالتنفيذ أو بالتنفيذ بمقابل أو بالتعويض العقدي، واما ان يطالب حتى يتخلص هو كذلك من العقد وأثره بالفسخ، وفي هذه الحالة يلتزم القاضي بإجابته، لما كان ذلك وكان ما ساقته الطاعنة من أسباب للتأخير في التنفيذ ليس قوة قاهرة تجعل تنفيذ الالتزام مستحيلا ولا تعتبر ظرفا قاهرا بالمعنى القانوني اذ ان حصول الطاعنة على ترخيص بالبناء من عدمه من الأمور المتوقعة من الشخص العادي، خاصة وانها شركة متخصصة في هذا النشاط، كما ان موقع جزيرة الريم كان معروفا لها قبل التعاقد، كما ان التعاقد قد تم بعد بدء الأزمة الاقتصادية، لذا فان هذه الأمور ليست مفاجئة لها أو غير متوقعة منها. ومن ثم فان النعى بما ورد به يكون على غير أساس.
3 – لما كانت المادة 292 من قانون المعاملات المدنية قد نصت على ان الضمان يقدر بقدر ما لحق المضرور من خسارة أو ضرر وما فاته من كسب بشرط ان يكون ذلك نتيجة طبيعية للفعل الضار، كما ان القانون لا يمنع ان يحسب في الكسب الفائت ما كان المضرور يأمل في الحصول عليه ما دام لهذا الأصل أسباب مقبولة، ذلك انه اذا كانت الفرصة أمرا محتملا فان تفويتها أمر محقق يجب التعويض عنه، وكانت الطاعنة قد فوتت الفرصة على المطعون ضدها في استغلال الوحدة المباعة لها سواء بالسكن فيها أو بتأجيرها والحصول على عائدها، كما فوت عليها الفرصة في استغلال المبلغ الذي سددته لها منذ عام 2008 والحصول على عائدة وهو أمر محقق، كما ان الثابت من الشهادة الصادر عن مركز أبوظبي للتوفيق والتحكيم التجاري انه قضى في دعوى التحكيم رقم 22 لسنة 2012 بالزام الطاعنة بدفع مبلغ 27034 درهم والمطعون ضدها مبلغ 11586 درهم كأتعاب ومصاريف التحكيم وقد سددتهما المطعون ضدها لامتناع الطاعنة عن سداد حصتها، وقد أدخلت المحكمة ذلك المبلغ ضمن التعويض عما لحقها من خسارة وضرر بسبب اخلال الطاعنة بالتزامها بتسليم الوحدة، ومن ثم يكون النعى على غير أساس.
المحكمــــــــــــــــة
حيث إن الوقائع-على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق-تتحصل في ان المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم 3309 لسنة 2013 تجاري كلي أبوظبي على الطاعنة بطلب الحكم بفسخ اتفاقية البيع المؤرخة 15/5/2008 والزامها برد مبلغ 247041,78 درهم والفائدة بواقع 12% من تاريخ تسليم المبلغ في 2/8/2008 وحتى السداد التام ومبلغ 38620 درهم قيمة نفقات ومصاريف التحكيم في الدعوى التحكيمية رقم 22 لسنة 2012 والتعويض عن الكسب الفائت 150 الف درهم. على سند انه بتاريخ 15/5/2008 أبرما اتفاقية بيع وشراء الوحدة رقم د 1601 البرج د الكائن بأبراج التعمير جزيرة الريم بأبوظبي نظير ثمن قدره 2470417,81 درهم على ان يتم التسليم بتاريخ 30/6/2011 وسددت مبلغ 237041,70 درهم، كما سددت مبلغ 10 آلاف درهم بموجب سند قبض، الا ان الطاعنة لم تنفذ التزامها بالتسليم فأقامت الدعوى رقم 1505 لسنة 2011 تجاري كلي أبوظبي برد المبلغ وقضى فيها برفض الدعوى لوجود شرط التحكيم، فأقامت الدعوى رقم 22 لسنة 2012 أمام هيئة التحكيم وسدد مصاريف التحكيم مبلغ 38062 درهم ومبلغ 11586 درهم حصتها في مصاريف التحكيم، وقضى في الدعوى التحكيمية بالفسخ ورد المبلغ، وأقامت دعوى بالتصديق على حكم التحكيم وقضت المحكمة الابتدائية بالمصادقة على حكم التحكيم، فاستأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 971 لسنة 2013 وقضت المحكمة بإلغاء الحكم وبعدم قبول الدعوى، وطعنت على ذلك الحكم بطريق النقض بالطعن رقم 645 لسنة 2013 نقض تجاري، وحكمت المحكمة برفض الطعن، مما حدا بها إلى إقامة الدعوى المنظورة، انتدبت المحكمة خبيرا لتنفيذ المأمورية الواردة بحكمها، وبعد ان قدم تقريره، حكمت المحكمة بفسخ اتفاقية الحجز سند الدعوى المؤرخة 15/5/2008 الخاصة بشراء الوحدة رقم (د 1601) البرج د الكائن بأبراج التعمير بجزيرة الريم-أبوظبي وبالزام الطاعنة بان تؤدى للمطعون ضدها مبلغ 247041,78 درهم والفائدة القانونية بواقع 5% سنويا وذلك من تاريخ رفع الدعوى الحاصل في 18/12/2013 وحتى السداد التام بما لا يجاوز أصل الدين. وبإلزامها ان تؤدى للمطعون ضدها مبلغ 100 الف درهم تعويضا عما لحقها من ضرر. استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 1875 لسنة 2014 استئناف أبوظبي، وبتاريخ 24/2/2015 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره.
وحيث إن الطاعنة تنعى بالسببين الأول والثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب ذلك ان المطعون ضدها لم تسدد سوى قسطين وأخلت بالتزامها بسداد باقي الأقساط في المواعيد المتفق عليها اعتبارا من 5/11/2008 وبالتالي فان للطاعنة ان تمتنع عن تنفيذ التزامها بالتسليم ولا يحق للمطعون ضدها طلب فسخ العقد خاصة وان ميعاد التسليم لم يكن قد حل موعده، واذ قضى الحكم بفسخ عقد البيع فانه يكون معيبا بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى في غير محله، ذلك انه من المقرر وفق ما تقضى به المادتان 246، 247 من قانون المعاملات المدنية انه يجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية وانه في العقود الملزمة للجانبين يتعين على كل من المتعاقدين الوفاء بما أوجبه العقد عليه وانه لا يجوز ان يمتنع أحدهما عن تنفيذ التزامه اذا كان المتعاقد الآخر قد نفذ التزامه المقابل كاملا أو في جانب كبير منه، فإذا أخل أحدهما بالتزامه فانه يجوز للمتعاقد الآخر طلب فسخ العقد. لما كان ذلك وكان الثابت من تقرير الخبير المنتدب في الدعوى انه بتاريخ 15/5/2008 تعاقدت المطعون ضدها مع الطاعنة على شراء الوحدة رقم 1601 د أبراج تعمير-أبوظبي بمبلغ 2470417,81 درهم، تسدد على أقساط عددها 13 قسطا سددت منها مبلغ 247041,78 درهم، وان نسبة الانجاز للمشروع بلغت 10%، وان الوحدة محل النزاع لم يتم انجازها وانه من المستحيل تنفيذها في الموعد المتفق عليه وان المشروع متوقف وبالتالي تكون الطاعنة قد خلت بالتزامها اذ ان الوحدة المباعة لم يبدأ في تنفيذها ويستحيل تنفيذها في الميعاد المتفق عليه في 30/6/2011 وبالتالي يحق للمطعون ضدها طلب فسخ عقد البيع، واذ قضى الحكم المطعون فيه بالفسخ فانه يكون قد طبق القانون على وجهه الصحيح ويكون النعى على غير أساس.
وحيث إن الطاعنة تنعى بالسببين الثالث والرابع على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والاخلال بحق الدفاع والقصور في التسبيب ذلك ان تأخر المشروع وتوقفه راجع الى كثرة التعديلات التي طلبتها أجهزة الدولة والظروف الاقتصادية التي مرت بها البلاد من جراء الأزمة الاقتصادية، وتعديل التشريعات الخاصة بالترخيص وإنشاء الجسور للوصول الى جزيرة الريم، ولما كانت الطاعنة قد طلبت اعادة المأمورية للخبير لبحث تلك الظروف الاستثنائية الا ان المحكمة رفضت طلبها مما يعيب حكمها ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى في غير محله، ذلك انه وفقا للمادة 273 من قانون المعاملات المدنية فان مناط انفساخ العقد من تلقاء نفسه في العقود الملزمة للجانبين ان تطرأ قوة قاهرة تجعل تنفيذ الالتزام مستحيلا، ويشترط لقيام القوة القاهرة التي ينفسح بها العقد والتي يترتب عليها عدم مسؤولية المتعاقد عن تعويض الضرر عن عدم تنفيذ العقد أو الاخلال بالالتزام ان تكون نتيجة لحادث غير متوقع الحصول وقت التعاقد ويستحيل دفعه أي لا يمكن درؤه أو درء نتائجه بحيث يجعل الوفاء بالالتزام مستحيلا وليس في القيام بتنفيذه مجرد مشقة أو عناء على الملتزم به وان الحادث غير المتوقع هو ما لا يكون في حسبان المتعاقدين أي مالم يكن في الوسع توقعه عند ابرام العقد والمعيار في ذلك هو معيار موضوعي قوامه الشخص العادي وهو ما يدخل في نطاق السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة لها ما يساندها في الأوراق وتؤدى الى النتيجة التي انتهت إليها، أما اذا استحال التنفيذ بخطأ المدين فان العقد لا ينفسخ بقوة القانون، فالمدين الذي لم ينفذ التزامه بخطأ منه سواء كان التنفيذ ممكنا أو أصبح مستحيلا بسبب هذا الخطأ يبقى مسؤولا مسؤولية عقدية محكومة بالعقد بما يخول الدائن إما مطالبته على أساس العقد بالتنفيذ أو بالتنفيذ بمقابل أو بالتعويض العقدي، واما ان يطالب حتى يتخلص هو كذلك من العقد وأثره بالفسخ، وفي هذه الحالة يلتزم القاضي بإجابته، لما كان ذلك وكان ما ساقته الطاعنة من أسباب للتأخير في التنفيذ ليس قوة قاهرة تجعل تنفيذ الالتزام مستحيلا ولا تعتبر ظرفا قاهرا بالمعنى القانوني اذ ان حصول الطاعنة على ترخيص بالبناء من عدمه من الأمور المتوقعة من الشخص العادي، خاصة وانها شركة متخصصة في هذا النشاط، كما ان موقع جزيرة الريم كان معروفا لها قبل التعاقد، كما ان التعاقد قد تم بعد بدء الأزمة الاقتصادية، لذا فان هذه الأمور ليست مفاجئة لها أو غير متوقعة منها. ومن ثم فان النعى بما ورد به يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعنة تنعى بالسبب الخامس على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب ذلك انه قضى للمطعون ضدها بتعويضا مائة الف درهم أي حوالي نسبة 40% من المبلغ التي سددته وأدخلت في التعويض ما أنفقته من مصاريف في الدعوى التحكيمية مما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى في غير محله، ذلك أنه وفقا لنص المادة 292 من قانون المعاملات المدنية ان الضمان يقدر بقدر ما لحق المضرور من خسارة أو ضرر وما فاته من كسب بشرط ان يكون ذلك نتيجة طبيعية للفعل الضار، كما ان القانون لا يمنع ان يحسب في الكسب الفائت ما كان المضرور يأمل في الحصول عليه ما دام لهذا الأصل أسباب مقبولة، ذلك انه اذا كانت الفرصة أمرا محتملا فان تفويتها أمر محقق يجب التعويض عنه، وكانت الطاعنة قد فوتت الفرصة على المطعون ضدها في استغلال الوحدة المباعة لها سواء بالسكن فيها أو بتأجيرها والحصول على عائدها، كما فوت عليها الفرصة في استغلال المبلغ الذي سددته لها منذ عام 2008 والحصول على عائدة وهو أمر محقق، كما ان الثابت من الشهادة الصادر عن مركز أبوظبي للتوفيق والتحكيم التجاري انه قضى في دعوى التحكيم رقم 22 لسنة 2012 بالزام الطاعنة بدفع مبلغ 27034 درهم والمطعون ضدها مبلغ 11586 درهم كأتعاب ومصاريف التحكيم وقد سددتهما المطعون ضدها لامتناع الطاعنة عن سداد حصتها، وقد أدخلت المحكمة ذلك المبلغ ضمن التعويض عما لحقها من خسارة وضرر بسبب اخلال الطاعنة بالتزامها بتسليم الوحدة، ومن ثم يكون النعى على غير أساس.