لخّصلي

أن الأم المتزوجة بغير قريب محرم من المحضون ليس لها حق الحضانة، وقد أخذت التشريعات المقترحة لتعديل القانون بالسياسة الشرعية في حضانة الصغير إذا كان في ذلك مصلحة له؛ فقررت التعديلات المقترحة أن المرأة الحاضنة يشترط فيها أن تكون خالية من زوج أجنبي عن المحضون؛ إلا إذا قررت المحكمة خلاف ذلك لمصلحة المحضون. التي تنظر إلى العلة من تشريع الحضانة؛ وهي تحقيق مصلحة الصغير، وقد تتحقق هذه الرعاية عند الأم المتزوجة من غير ذي رحم من الصغير، وقد تتوفر عند الأب فجعل تقدير المصلحة للقاضي الذي يقوم بدراسة وتحري وضع الحاضن الذي تتحقق عنده المصلحة. وممن قال من الفقهاء بإسناد الأمر إلى القاضي في تحري مصلحة الصغير؛ فينبغي للمفتي أن يكون ذا بصيرة ليراعي الأصلح للولد، فإنه قد يكون له قريب مبغض له يتمنى موته، وقد يكون له أولاد يخشى على البنت المحضونة- منهم الفتنة لسكناها معهم؛ فمما لاحظه الباحث أن ما نص عليه ابن عابدين؛ فيه التفات إلى الظروف الجديدة التي توجد أدلة جديدة يجب مراعاتها عند تطبيق الأحكام على أرض الواقع، بل تحتكم للمبادئ العامة والقواعد الكلية القائمة على العدل والرحمة، وفيه التفات لعلة النص من تحقيق المنفعة والمصلحة للمحضون والتي هي مناط الحكم، وكذلك فيه نظر إلى المآل من عدم تعرض الفتاة المحضونة للفتنة بوضعها في بيئة تحتمل ذلك؛ كما في قوله:" قد يكون للحاضن أولاد يخشى على البنت منه الفتنة لسكناها معهم"؛ وعليه فإن الأصل العام أن المرأة المتزوجة من غير ذي رحم محرم من الصغير تكون مشغولة بالزوج عن الصغير ؛ لتحقق مصلحة الصغير بذلك، ويجب على المجتهد أو القاضي أن يكون ذا بصيرة لتحقيق غايات النص؛

وقد أخذ القانون المعمول به بقول الجمهور من الفقهاء؛ أن الأم المتزوجة بغير قريب محرم من المحضون ليس لها حق الحضانة،وقد أخذت التشريعات المقترحة لتعديل القانون بالسياسة الشرعية في حضانة الصغير إذا كان في ذلك مصلحة له؛لأن السياسة الشرعية خطط تشريعية تقوم على مراعاة الظروف الجديدة لجلب المصالح ودرء المفاسد، لما ورد في النص شرعي من قوله : (أنتي أحق به ما لم تنكحي)، حيث يفهم النص على ضوء العلة والحكمة التي جاء لأجلها؛ فقررت التعديلات المقترحة أن المرأة الحاضنة يشترط فيها أن تكون خالية من زوج أجنبي عن المحضون؛ إلا إذا قررت المحكمة خلاف ذلك لمصلحة المحضون.
ووضع قيد المصلحة في النص مرجعه السياسة الشرعية؛ التي تنظر إلى العلة من تشريع الحضانة؛ وهي تحقيق مصلحة الصغير، لأن الظروف الجديدة الناشئة عن الطلاق أو وفاة أحد الوالدين أوجدت أدلة جديدة يجب مراعاتها عند التطبيق؛ لتحقيق غاية التشريع وهي تأمين رعاية الصغير، وقد تتحقق هذه الرعاية عند الأم المتزوجة من غير ذي رحم من الصغير، وقد تتوفر عند الأب فجعل تقدير المصلحة للقاضي الذي يقوم بدراسة وتحري وضع الحاضن الذي تتحقق عنده المصلحة. وممن قال من الفقهاء بإسناد الأمر إلى القاضي في تحري مصلحة الصغير؛ ابن عابدين حيث يقول: "إن سقوط الحضانة بذلك - زواج المرأة من غير ذي رحم محرم من الصغير - لدفع الضرر عن الصغير ؛ فينبغي للمفتي أن يكون ذا بصيرة ليراعي الأصلح للولد، فإنه قد يكون له قريب مبغض له يتمنى موته، ويكون زوج أمه مشفقاً عليه يعز عليه فراقه، ويريد قريبه أخذه من أمه ليؤذيه ويؤذيها، أو ليأكل نفقته، أو نحو ذلك، وقد يكون له زوجة تؤذيه أضعاف ما يؤذيه زوج الأجنبي، وقد يكون له أولاد يخشى على البنت المحضونة- منهم الفتنة لسكناها معهم؛ فإذا علم المفتي أو القاضي شيئاً من ذلك لا يحل له نزعه من أمه؛ لأن مدار الحضانة على نفع الولد".فمما لاحظه الباحث أن ما نص عليه ابن عابدين؛ فيه التفات إلى الظروف الجديدة التي توجد أدلة جديدة يجب مراعاتها عند تطبيق الأحكام على أرض الواقع، وهو من باب السياسة الشرعية التي هي خطط تشريعية لا تكتفي بالنظر في الأدلة الجزئية التفصيلية للحكم فحسب؛ بل تحتكم للمبادئ العامة والقواعد الكلية القائمة على العدل والرحمة، وفيه التفات لعلة النص من تحقيق المنفعة والمصلحة للمحضون والتي هي مناط الحكم، وكذلك فيه نظر إلى المآل من عدم تعرض الفتاة المحضونة للفتنة بوضعها في بيئة تحتمل ذلك؛ كما في قوله:" قد يكون للحاضن أولاد يخشى على البنت منه الفتنة لسكناها معهم"؛ وعليه فإن الأصل العام أن المرأة المتزوجة من غير ذي رحم محرم من الصغير تكون مشغولة بالزوج عن الصغير ؛ يجب أن يفهم في ضوء الظروف الجديدة من شفقة الزوج الأجنبي وبغض القريب له، وهذه الظروف الجديدة هي التي تقتضي القول بجواز الحضانة للمرأة المتزوجة؛ لتحقق مصلحة الصغير بذلك، ويجب على المجتهد أو القاضي أن يكون ذا بصيرة لتحقيق غايات النص؛ على عدم الأحقية في حال الزواج من أجنبي ؛ لأن المشرع ما أراد من الحكم إلا علته وغايته ومناطه وهي المصلحة .