لخّصلي

إتفاق الأطراف على التحكيم يجد سببه في اتفاق الأطراف لاستبعاد طرح النزاع على القضاء و تفويض الأمر للمحكمين، و هو ما يمثل حالة من حالات الغش نحو القانون. أجمعت مختلف التشريعات الوطنية والإتفاقيات الدولية المتعلقة بالتحكيم على أن يكون إتفاق التحكيم مكتوبا. و ذلك طبقا لنص المادة (1008) من قانون الإجراءات المدنية و الإدارية و التي تنص على أنه :" يثبت شرط التحكيم تحت طائلة البطلان بالكتابة في الإتفاقية الأصلية أو الوثيقة التي يستند إليها " كما اشترط أن يتضمن شرط التحكيم تعيين المحكم أو المحكمين أو تحديد كيفية تعيينهم وإلا كان باطلا ( ). حيث نصت المادة (1012) من قانون الإجراءات المدنية والإدارية على أنه: " يحصل الإتفاق على التحكيم كتابة، وفيما يتعلق بالتحكيم التجاري الدولي فقد نصت الفقرة الثانية من المادة (1040) على أنه: " يجب من حيث الشكل، ويمتد ذلك إلى كل وسائل الإتصال المكتوبة والإلكترونية مع وجوب تحقق الإيجاب و القبول على اللجوء للتحكيم"( ). الواجب توافرها في إتفاق التحكيم الفرع الأول: الشروط الموضوعية تتمثل هذه الشروط في ضرورة توافر التراضي الصحيح، أولا/ التراضي: وتسري عليه القواعد العامة في العقود، وقد استلزم المشرع الجزائري أن يكون التراضي في اتفاق التحكيم صادرا عن أطراف أهل للتصرف حيث تنص المادة (1006) من قانون الإجراءات المدنية و الإدارية على أنه: "يمكن لكل شخص اللجوء إلى التحكيم في الحقوق التي له مطلق التصرف فيها". وبالنسبة للأشخاص المعنوية فقد نص المشرع الجزائري في الفقرة الثالثة من المادة (1006) على أنه " لا يجوز للأشخاص المعنوية العامة أن تطلب التحكيم، أما بالنسبة للأشخاص المعنوية العامة، فقد وضع المشرع الجزائري شرطين حتى يمكن لها الإتفاق على التحكيم و هي: 1- العلاقات الدولية الإقتصادية: أعطى المشرع الجزائري الأشخاص المعنوية العامة والمتمثلة في مؤسسات الدولة والشركات العمومية و المؤسسات الإقتصادية العامة الحق في اللجوء إلى التحكيم فيما يتعلق بعلاقاتها الإقتصادية الدولية لتسوية المنازعات التي قد تنشأ عن هذه العلاقات، 2- الصفقات العمومية: • ملاحظة: ثم سرعان ما تدخل وعدّ لها بموجب المرسوم التشريعي (93/09). ( )

• أما فيما يخص الأشخاص المعنوية العامة التي يمكن لها اللجوء إلى التحكيم فقد حددها المشرع الجزائري في المادة (975) من قانون الإجراءات المدنية و الإدارية و التي نصت على أنه: " لا يجوز للأشخاص المذكورة في المادة (800) أعلاه أن تجري تحكيما إلا في الحالات الواردة في الإتفاقيات الدولية التي صادقت عليها الجزائر و في مادة الصفقات العمومية". وبالرجوع إلى نص المادة (800) من نفس القانون فيقصد بالأشخاص المعنوية العامة: الدولة أو الولاية أو البلدية أو إحدى المؤسسات العمومية ذات الصبغة الإدارية، و يتم اللجوء إليه من الوزير المعني إذا تعلق التحكيم بالدولة، أو من الممثل القانوني أو من ممثل السلطة الوطنية التي تتبعها إذا كان التحكيم يتعلق بمؤسسة عمومية ذات صبغة إدارية. • عيوب الرضا: قد يخضع إتفاق التحكيم لقانون مختلف عن القانون الذي يحكم الإتفاق الأصلي، وهو إما قانون الإرادة أو الموطن المشترك أو قانون بلد محل إبرام الإتفاق وفقا لقاعدة الإسناد التي تضمنتها المادة (18) من القانون المدني. ( ) إذا كان إتفاق التحكيم يدخل في نطاق نصوص إتفاقية نيويورك، فالتراضي يخضع أيضا لقانون الإرادة و إلا خضع لقانون البلد الذي يصدر فيه حكم التحكيم والأولوية في حالة التعارض لأحكام الإتفاقية . ثانيا/ قابلية النزاع للتسوية بطريق التحكيم كمحل للتحكيم والتقيد بالقانون من عدمه.

ثالثا: السبب:
إتفاق الأطراف على التحكيم يجد سببه في اتفاق الأطراف لاستبعاد طرح النزاع على القضاء و تفويض الأمر للمحكمين، وهذا السبب مشروع دائما ولا نتصور عدم مشروعيته إلا إذا ثبت أن الهدف من اتفاق التحكيم هو التهرب من أحكام القانون الذي كان يتعين تطبيقه لو طرح النزاع على القضاء، نظرا لما يتضمنه هذا القانون من قيود والتزامات يراد التحلل منها، و هو ما يمثل حالة من حالات الغش نحو القانون.
الفرع الثاني: الشروط الشكلية
أجمعت مختلف التشريعات الوطنية والإتفاقيات الدولية المتعلقة بالتحكيم على أن يكون إتفاق التحكيم مكتوبا.
وقد نص المشرع الجزائري على الكتابة لوجود شرط التحكيم وإلا كان باطلا ويستوي في ذلك أن ترد الكتابة في العقد الأصلي أو في وثيقة مستقلة عنه، و ذلك طبقا لنص المادة (1008) من قانون الإجراءات المدنية و الإدارية و التي تنص على أنه :" يثبت شرط التحكيم تحت طائلة البطلان بالكتابة في الإتفاقية الأصلية أو الوثيقة التي يستند إليها " كما اشترط أن يتضمن شرط التحكيم تعيين المحكم أو المحكمين أو تحديد كيفية تعيينهم وإلا كان باطلا ( ).
أما بالنسبة لمشارطة التحكيم فالكتابة شرط لوجودها و ليس شرط لإثباتها، حيث نصت المادة (1012) من قانون الإجراءات المدنية والإدارية على أنه: " يحصل الإتفاق على التحكيم كتابة، ويجب أن يتضمن إتفاق التحكيم تحت طائلة البطلان موضوع النزاع و أسماء المحكمين أو كيفية تعيينهم".
وفيما يتعلق بالتحكيم التجاري الدولي فقد نصت الفقرة الثانية من المادة (1040) على أنه: " يجب من حيث الشكل، وتحت طائلة البطلان، أن تبرم إتفاقية التحكيم كتابة أو بأية وسيلة إتصال أخرى تجيز الإثبات بالكتابة".
وفقا للنص السالف الذكر تتحقق الكتابة إذا ورد شرط التحكيم في رسائل أو برقيات متبادلة ما بين الطرفين، ويمتد ذلك إلى كل وسائل الإتصال المكتوبة والإلكترونية مع وجوب تحقق الإيجاب و القبول على اللجوء للتحكيم"( ).
الواجب توافرها في إتفاق التحكيم
إتفاق التحكيم مثله مثل أي تصرف قانوني صحيح منتج لآثاره يجب أن تتوفر فيه شروط موضوعية وأخرى شكلية، أوجبها المشرع.
الفرع الأول: الشروط الموضوعية
تتمثل هذه الشروط في ضرورة توافر التراضي الصحيح، و أن يرد هذا التراضي على محل ممكن و مشروع، وأن يستند إلى سبب مشروع، شأنه في ذلك شأن أي تصرف قانوني.
أولا/ التراضي:
إتفاق التحكيم عقد من عقود القانون الخاص، يسوده مبدأ سلطان الإرادة، وتسري عليه القواعد العامة في العقود، و بالتالي لابد لقيام إتفاق التحكيم من وجود التراضي وإلا كان الإتفاق غير قائما إذ يجب أن تتطابق إرادة الطرفين إيجابا و قبولا على اختيار التحكيم اختيارا حرا كوسيلة لحسم النزاعات التي تثور بشأن العلاقة الأصلية كبديل عن قضاء الدولة( ).
وقد استلزم المشرع الجزائري أن يكون التراضي في اتفاق التحكيم صادرا عن أطراف أهل للتصرف حيث تنص المادة (1006) من قانون الإجراءات المدنية و الإدارية على أنه: "يمكن لكل شخص اللجوء إلى التحكيم في الحقوق التي له مطلق التصرف فيها".
هذه المادة تتعلق بأهلية الأشخاص الطبيعيين، وقد حددها المشرع بتسعة عشرة سنة، وألا يكون محجورا عليه أو معتوها أو سفيها، والمحروم من الحقوق المدنية و من أشهر إفلاسه( ).
وبالنسبة للأشخاص المعنوية فقد نص المشرع الجزائري في الفقرة الثالثة من المادة (1006) على أنه " لا يجوز للأشخاص المعنوية العامة أن تطلب التحكيم، ماعدا في علاقاتهم الإقتصادية الدولية أو في إطار الصفقات العمومية".
يتضح من هذا النص أن المشرع فرق بين الأشخاص المعنوية الخاصة كالشركات التجارية التي لها حق اللجوء للتحكيم بعد قيدها في السجل التجاري ، لأنه شرط لاكتساب الشخصية المعنوية .
أما بالنسبة للأشخاص المعنوية العامة، فقد وضع المشرع الجزائري شرطين حتى يمكن لها الإتفاق على التحكيم و هي:
1- العلاقات الدولية الإقتصادية:
أعطى المشرع الجزائري الأشخاص المعنوية العامة والمتمثلة في مؤسسات الدولة والشركات العمومية و المؤسسات الإقتصادية العامة الحق في اللجوء إلى التحكيم فيما يتعلق بعلاقاتها الإقتصادية الدولية لتسوية المنازعات التي قد تنشأ عن هذه العلاقات، خصوصا مع تزايد هذه المعاملات.
2- الصفقات العمومية:
أجاز المشرع الجزائري للأشخاص المعنوية العامة إمكانية اللجوء إلى التحكيم فيما يتعلق بإبرام الصفقات العمومية و ما ينشأ عنها من منازعات .
• ملاحظة:

• كان المشرع الجزائري يحظر على الأشخاص المعنوية العامة اللجوء إلى التحكيم وذلك طبقا للفقرة الثالثة من نص المادة (442) من الأمر (66/154) المتضمن قانون الإجراءات المدنية الملغى، ثم سرعان ما تدخل وعدّ لها بموجب المرسوم التشريعي (93/09). ( )


• أما فيما يخص الأشخاص المعنوية العامة التي يمكن لها اللجوء إلى التحكيم فقد حددها المشرع الجزائري في المادة (975) من قانون الإجراءات المدنية و الإدارية و التي نصت على أنه: " لا يجوز للأشخاص المذكورة في المادة (800) أعلاه أن تجري تحكيما إلا في الحالات الواردة في الإتفاقيات الدولية التي صادقت عليها الجزائر و في مادة الصفقات العمومية".
  وبالرجوع إلى نص المادة (800) من نفس القانون فيقصد بالأشخاص المعنوية العامة: الدولة أو الولاية أو البلدية أو إحدى المؤسسات العمومية ذات الصبغة الإدارية، و يتم اللجوء إليه من الوزير المعني إذا تعلق التحكيم بالدولة، أو بمبادرة من الوالي أو رئيس المجلس الشعبي البلدي إذا كان التحكيم يتعلق بالولاية أو البلدية، أو من الممثل القانوني أو من ممثل السلطة الوطنية التي تتبعها إذا كان التحكيم يتعلق بمؤسسة عمومية ذات صبغة إدارية.

• عيوب الرضا:
قد يخضع إتفاق التحكيم لقانون مختلف عن القانون الذي يحكم الإتفاق الأصلي، ولذا يكون المرجع في توفر التراضي و صحته و خلوه من العيوب كالغلط والتدليس أو الإكراه للقانون الذي يخضع له إتفاق التحكيم ، وهو إما قانون الإرادة أو الموطن المشترك أو قانون بلد محل إبرام الإتفاق وفقا لقاعدة الإسناد التي تضمنتها المادة (18) من القانون المدني. ( )
إذا كان إتفاق التحكيم يدخل في نطاق نصوص إتفاقية نيويورك، فالتراضي يخضع أيضا لقانون الإرادة و إلا خضع لقانون البلد الذي يصدر فيه حكم التحكيم والأولوية في حالة التعارض لأحكام الإتفاقية .
ثانيا/ قابلية النزاع للتسوية بطريق التحكيم كمحل للتحكيم
نصت المادة (1006) من قانون الإجراءات المدنية والإدارية على أنه : " لا يجوز التحكيم في المسائل المتعلقة بالنظام العام أو حالة الأشخاص وأهليتهم ".
وانطلاقا من هذا النص نجد أن المشرع الجزائري قد أخرج بعض المسائل من مجال التحكيم الداخلي وهي المتعلقة بالنفقة والإرث والحقوق المتعلقة بالمسكن و كذلك المسائل المتعلقة بالنظام العام، وحالة الأشخاص وأهليتهم.
التشريعات لم تتطرق لتعريف التحكيم، كما اختلف الفقهاء في طبيعته القانونية ما بين النظريتين الأحادية والثنائية، فمنهم من استند على سلطان الإرادة كمصدر لنظام التحكيم وآخرون ركزوا على طبيعته القضائية.
كما تختلف أنواع التحكيم بحسب إلزاميته من عدمها، ومن حيث نطاقه، والتقيد بالقانون من عدمه.
المبحث الأول: تعريف التحكيم و طبيعته القانونية
لم تضع قوانين المرافعات ولا قوانين التحكيم تعريفا موحدا لنظام التحكيم، واكتفت بتقرير مشروعيته كطريق بديل لحل النزاعات، وحددت شروط الاتفاق عليه وقواعد الإجراءات، وأشكال الأحكام وطرق الطعن فيها وتنفيذها.
كما