لخّصلي

سبق وأن أشرنا إلى إن الموظف الفعلي والموظف الظاهر هو الشخص الذي لا يملك صفة الموظف العام، يمكن تعريف المرفق العام على أنه:"كل مشروع تديره الدولة بنفسها أو تحت إشرافها لإشباع الحاجيات العامة بما تحقق المصلحة العامة"، فلا يوجد من يتولى تسيير المرافق العامة للدولة، وحرصا على تأدية خدماتها للمنتفعين بها باطراد دون توقف-يستحق الموظف في هذه الظروف أجرا مقابل ما قام به من أعمال- تطبيق:قيام موظف بأعمال ومسؤوليات رئيس البعثة الدبلوماسية المصرية في بغداد ورعاية مصالح المصريين خلال فترة الحرب الخليج رغم كونه من غير أعضاء السلك الدبلوماسي ، اولا :راتب الوظيفة إن الأساس القانوني لنظرية الموظف الفعلي في الظروف الاستثنائية تتمثل في الظرف الاستثنائي ذاته، وقد يتولى الوظيفة العامة أشخاص عاديون ويتعامل معهم الجميع وهم يعلمون أنهم ليسوا موظفين عموميين،

الفصل الثاني:آثار نظرية الموظف الفعلي.
إن الظاهر الخادع المخالف للأوضاع القانونية السليمة لا يمكن في حد ذاته أن يرتب أثرا قانونيا،ولكن المشرع هو الذي يستطيع تشبيه الوضع الظاهر في حدود معينة بالمركز القانوني الذي يصوره او يمثله من حيث ترتيب الآثار القانونية،سواء تلك المتصلة بالتصرفات الصادرة عن شاغل الوضع الظاهر،أم المرتبطة بمركز هذا الأخير بما يتضمن من حقوق وواجبات.لذا سنتطرق في هذا الفصل لآثار نظرية الموظف الفعلي بالنسبة للتصرفات القانونية في المبحث الأول وآثار الموظف الفعلي بالنسبة للحقوق في المبحث الثاني.
المبحث الأول:آثار نظرية الموظف الفعلي بالنسبة لتصرفات القانونية.
المنطق القانوني المجرد يقضي ببطلان جميع التصرفات الصادرة من الموظف الفعلي كونه ليس صاحب سلطة في إصدارها،لكن القضاء مراعاة منه لمصالح الغير الحسن النية ولضرورة سير المرافق العامة بانتظام واضطراد افترض صحة هذه التصرفات .لذا سندرس آثار هذه النظرية بالنسبة لتصرفاته القانونية.
المطلب الأول:الآثار بالنسبة لتصرفات القانونية للموظف الفعلي.
سنعالج في هذا المطلب إصدار القرارات من طرف الموظف الفعلي والموظف الظاهر في الفرع الأول أما في الفرع الثاني سنتطرق لإبرام العقود بالنسبة للموظف الفعلي والموظف الظاهر.
الفرع الاول:إصدار القرارات من طرف الموظف الفعلي والموظف الظاهر.
سبق وأن أشرنا إلى إن الموظف الفعلي والموظف الظاهر هو الشخص الذي لا يملك صفة الموظف العام، أو كان يملك صفة الموظف العام ولكن سقطت عنه.
وبالنظر إلى القضاء المقارن نجد أَن القضاء الإداري الفرنسي هو الذي ابتدع نظرية الموظف الفعلي، وذلك للتخفيف من الغلو في إلغاء القرارات لإدارية الصادرة من غير الموظفين ، بحيث اعتبر القضاء الفرنسي الأعمال الصادرة من أشخاص عاديين كما لو أنها أعمال صادرة من موظفين عامين، وذلك لحماية المتعاملين مع جهة الإدارة في حالة الموظف الظاهر، ولحسن سير المرافق العامة في حالة الموظف الفعلي .
وقد أخد القضاء المصري مسار القضاء الفرنسي، وأقر صحة بعض أعمال وتصرفات الموظف الفعلي والموظف الظاهر وفقا لضوابط معينة، ففي الظروف العادية استند القضاء المصري علي نظرية الموظف الظاهر للقول بصحة أعماله، وذلك لحماية الجمهور المتعامل معه على أنه موظف اعتماداً على الظاهر من الأمور، أما في الظروف الاستثنائية فتكون تصرفات الموظف الفعلي سليمة ويعتد بها، وذلك إعمالاً لمبدأ سير المرافق العامة بانتظام واطراد .
أما القضاء الليبي فيرى البعض أَنه كان متحفظاً جداً وحذراً فيما يتعلق بنظرية الموظف الفعلي أو الظاهر، فالقضاء الليبي لم يشر صراحةً إلي الأخذ بهذه النظرية، ولكن يمكن القول أنه قد تم النص عليها ضمناً، ومن أبرز أحكامها الطعن رقم 8/16 بجلسة 22/2/1970 حيث تقول فيه إن القرارات الإدارية المطعون فيها والصادرة بوقف الطاعنين عن العمل هي في حقيقتها قرارات نهائية بفصلهم من الخدمة؛ لأنها قرارات تعيين خاطئة، وما من شك في أَن هذه القرارات مست مركزاً قانونياً لكل من المدعيين مما تتوافر معه المصلحة الشخصية المباشرة .
وبهذا نستطيع القول بأًن القضاء الليبي لم ينص صراحةً على نظرية الموظف الفعلي ونظرية الموظف الظاهر في صحة إصدار القرارات الإدارية مثل ما فعل القضاء الفرنسي والمصري، رغم إقرار صحتها من قبل فقهاء القانون الإداري. ويرجع ذلك لرغبة القضاء في عدم التوسع في الأخذ بهذه النظرية في صحة القرارات الإدارية؛ لأنها مجرد استثناء من القواعد الأساسية للاختصاص والتي تعتبر من النظام العام .
الفرع الثاني:ابرام العقود من طرف الموظف الفعلي والموظف الظاهر
أولا:ابرام العقد من الموظف الفعلي.
إن العقد الإداري الذي يبرمه الموظف الفعلي في الظروف الاستثنائية صحيح،ٌحتى بعد زوال الظروف الاستثنائية وعودة الموظفين الرسميين للعمل الوظيفي مرة أخرى ولا يجوز بأي حال من الأحوال أبطاله أو فسخه أو إنهاؤه.
ويرجع أسباب اعتبار تصرفات الموظف الفعلي بأنها سليمة ويعتد بها أعمالاً لمبدأ سير المرافق العامة بانتظام واطراد .
ثانيا: إبرام العقود الإدارية من قبل الموظف الظاهر:
الأصل في التصرفات القانونية اتي يقوم بها شخص مغاصب السلطة (الموظف الظاهر) بالطبع باطلة ومعدومة لصدورها من غير مختص،ولكن مما سبق ايضاحه في حكم اصدار القرارات الادارية،أن القضاء اعتبرها صحيحة استثناء من الأصل وهو البطلان،حماية لمصلحة الغير حسن النية.
إذا أبرم العقد من موظف ظاهر يعد هذا العقد صحياً ومنتجاً لآثاره كاملة بشرط إثبات حسن النية من الطرف المتعاقد مع الإدارة، واثبات انتفاء علمه بالحقيقة، ويراعى في ذلك معيار الرجل المعتاد في نفس ظروف المتعاقد وفقاً للمجرى العادي للأمور وللقضاء سلطة تقديرية واسعة في تقدير توافر حسن النية من عدمه .
ويرجع أسباب اعتبار تصرفات الموظف الظاهر بأنها سليمة لتوفير أكبر قدر ممكن من الضمانات للمحافظة على مصلحة الغير المتعاقد مع الإدارة حسن النية .
المطلب الثاني: حالات الموظف الفعلي.
لتطبيق نظرية الموظف الفعلي يشترط توفر عدة شروط وهي :
الفرع الاول: المحافظة على استمرارية المرافق العامة .
يمكن تعريف المرفق العام على أنه:"كل مشروع تديره الدولة بنفسها أو تحت إشرافها لإشباع الحاجيات العامة بما تحقق المصلحة العامة"،أي يأن أعمالها المتعلقة بهذا المرفق تتصف أنها إدارية.
طبق القضاء الإدارية الفرنسي نظرية الموظف الفعلي على حالات الثورات،فالثوار الذين ينتزعون السلطة من أيدي الحكومة الشرعية يعتبرون غاصبين،ولكن أعمالهم تغدو مشروعة إذا تعلقت بمرافق عامة لا يمكن أن تتوقف،كتلك المتعلقة بحالة الأشخاص.
وتمتاز الحكومة الواقعية أو الفعلية عن الحكومة الثورية،حيث أنها تقوم بمهام الوظيفة الإدارية بقصد تسيير المرافق العامة ولا تقصد الاحتفاظ بالسلطة،وبالتالي فإن سلطتها مؤقتة.
الفرع الثاني: وجود ظروف استثنائية .
تتمثل صورة الموظف الفعلي في حالة الظروف الاستثنائية التي تهدد سير عمل المرفق العام ، مثل الحروب والثورات والكوارث الطبيعية، حيث يتغيب الموظفون عن العمل الوظيفي أو يتم هجر وترك المرافق العامة للدولة بلا عمل، فلا يوجد من يتولى تسيير المرافق العامة للدولة، فيأتي شخص عادي ليس له علاقة بالوظيفة العامة ويمارس العمل الوظيفي ويقوم بتصرفات وظيفية .
وبذلك تحتم هذه الظروف الاستثنائية جهة الإدارة أن تعهد إلى هؤلاء الأشخاص بالخدمة العامة، إذ لا يتسع أمامها الوقت لإتباع أحكام الوظيفة العامة في شأنهم .
فالإدارة تبقى مسؤولة في ظل الظروف الاستثنائية على أساس الخطأ الذي يقع منها،غير أن الخطأ في حالة الظروف الاستثنائية يقاس بمعيار آخر ويوزن بميزان مغاير لذلك الذي يوزن به في ظل الظروف العادية،فيستلزم القضاء فيه اكبر من الجسامة .
ولعل من أبرز الإجرارءات التي تتخذها جهة الإدارة الأخذ والاعتراف بنظرية الموظف الفعلي بهدف حماية للنظان العام وحسن سير المرافق العامة .
وقد حدثت هذه الحالة في مصر ابان الهجوم الثلاثي على مدينة بورسعيد عام 1956 فقد كان طبيب المحجر البيطري في مدينة القنطرة هو الموظف الرسمي الوحيد هناك فقد مارس سلطة الضبط والتموين والصحة عندما كون من بعض الأعراب حرسا يحمي بيوت المهاجرين،ومخازن السلاح وجعل نفسه مسؤولا عن مخازن الدقيق والسكر .
وقد أيدت المحكمة الإدارية العليا ذلك في حكمها حيث قررت"نظرية الموظف الفعلي لا تقوم إلا في الظروف الاستثنائية البحتة،تحت إلحاح الحاجة إلى الاستعانة بمن ينهضون بتسيير دولاب العمل في بعض الوظائف،ضمانا لانتظام المرافق العامة،وحرصا على تأدية خدماتها للمنتفعين بها باطراد دون توقف-يستحق الموظف في هذه الظروف أجرا مقابل ما قام به من أعمال- تطبيق:قيام موظف بأعمال ومسؤوليات رئيس البعثة الدبلوماسية المصرية في بغداد ورعاية مصالح المصريين خلال فترة الحرب الخليج رغم كونه من غير أعضاء السلك الدبلوماسي ،يستتبع استحقاقه تعويضا مقابل ما قام به من أعمال خلال تلك الفترة ،يعادل قيمة بدلي الإنابة والصرافة المقررين قانونا لمن تتوفر فيه شروط استحقاقهما" .
مبحث ثاني اثار الموظف الفعلي بالنسبة للحقوق
سنعالج في هذا المبحث أثار نظرية الموظف الفعلي بالنسبة للحقوق معرجين على أثار تطبيق هاته النظرية في الظروف العادية وتطبيقها في الظروف الاستثنائية.
المطلب الأول: الآثار في ظل الظروف العادية.
إن الاعتبارات القانونية ترفض حصول الموظف الفعلي على أي حقوق مالية،جراء قيامه بشغل وظيفة العامة في الظروف العادية،وذلك لعدم مشروعية شغله لها،ومع ذلك فأن الاعتبارات العدالة والمصلحة العامة اقتضت التخفيف من التطبيق المجرد لأحكام القانون.
قد اختلف الفقه والقضاء حول الاساس القانوني لاحتفاظ الموظف الفعلي بما قبضه من مرتبات،و مدى حقه في مطالبة الادارة بمقابل ما قام به من أعمال اذا لم اذا لم يكن قد قبض أي مستحقات مالية خلال شغله للوظيفة العامة، حيث ذهب فريق من الفقه إلى تلمس ذلك الاساس في فكرة الاجر مقابل للعمل، وفريق اخر ذهب الى قواعد رد الغير مستحق، اما فريق ذهب الى اشتراط الطابع الغذائي وفريق استند الى فكرة الاثراء بلا سبب، وهذا ما سنعالجه في الفرع الموالي .
الفرع الأول: نظرية الاثراء بلا سبب.
ذهب اصحاب هذا الرأي،إلى أن أساس ااستحقاق الموظف الفعلي مقابلا لما قام به من أعمال هو نظرية الاثراء بلا سبب،حيث استفادت الإدارة من الأعمال والتصرفات التي قام بها الموظف الفعلي اثناء قيامه بمهام هذه الوظيفة وبالتالي لا يجوز لها استرداد ما قدمته من مبالغ مالية نتيجة قيامه بهذا العمل او عدم قيامها بدفع أجر مقابل به من عمل،وقد أيد جانب من الفقه المصري،هذا الرأي باعتبار أن الموظف الفعلي قد قام بعمل الوظيفة التي كان يشغلها،واستفادت الإدارة من جراء قيامه بتلك الأعمال،ولو ان الموظف الفعلي لم يقم بشغل هذه الوظيفة،فمن المؤكد ان الادارة ستقوم بتعيين شخصا اخر وتقوم بدفع المستحقات المالية التي يستحقها نظير ما يقوم به من عمل. وهي الاعمال نفسها التي يقوم بها الموظف الفعلي.
وقد ايد القضاء الاداري المصري اصحاب هذا الرأي من خلال حكم للمحكمة الادارية العليا حيث اقرت حق من تسلم العمل بناء على ترشيح الادارة فيما حصل عليه باعتباره مقابلا لما اداه من اعمال، رغم رفض الادارة تعيينه بعد ذلك استنادا الى قواعد الاثراء بلا سبب،فقد جاء بحكمها أنه :"إذا كان المدعي قد رشح من جانب لجنة التعليم الالزامي لوظيفة كاتب بها،إلا أنه لم يتم تعيينه في هذه الوظيفة بالأداة القانونية ممن يملك التعيين بعد إذا رفضت وزارة المعارف الموافقة على هذا الترشيح ،فإنه بهذه الحالة لا يمكن اعتباره قانونا موظفا معينا في خدمة الحكومة و لو كان قد تسلم العمل فعلا في الفترة التي انقضت بين الترشيح ورفض التعيين حتى ولو كان قد تقاضى بالفعل مقابلا من عمله خلالها مادام لم ينشأ في حقه المركز القانوني كموظف ،وهو لا ينشأ إلا بأداة التعيين ممن يملكها ولا يكون الأساس القانوني لما عساه يستحقه من مقابل لما أداه فعلا من عمل راجعا إلى انعقاد رابطة التوظيف قانونا وإنما الى اساس قانوني آخر غير ذلك.
نرى من خلال هذا الحكم أن محكمة قد قصدت بذلك أساس فكرة الاثراء بلا سبب وهو الاساس الصحيح لاستحقاق الموظف الفعلي تعويضا عن الاعمال التي يقوم بها .
الفرع الثاني: حقوق الموظف الفعلي في تعويض عن الضرر.
ليتمتع الموظف الفعلي بكل حقوق الوظيفة العامة او مزاياها. لذلك قضت المحكمة الادارية العليا المصرية بان الموظفين الفعليين لا يحق لهم الافادة من مزايا الوظيفة العامة لانهم لم يخضعوا لاحكامها. ولم يعينوا وفق الاصول التعيين فيها .
اذا سنبين حقوق الموظف المالي المتمثلة براتب الوظيفة والمعاش التقاعدي وذلك على النحو التالي:
اولا :راتب الوظيفة
الراتب أو الأجر هو مبلغ مالي يتقاضاه الموظف بصفة دورية من جهة عامة ، مقابل ما يؤديه من خدمات وظيفية ، ان الموظف العام يقوم بأداء عمل الوظيفة ويتحمل ما يتصل بها من التزامات وأعباء وبالتالي فانه يستحق راتب الوظيفة .
ثانيا: المعاش تقاعدي.
المعاش التقاعدي هو الراتب التقاعدي الذي يحصل عليه الموظف بعد انتهاء العلاقة الوظيفية بينه وبين الادارة، وهو بهذا المعنى يمثل احد الحقوق المستحقة للموظف العام، فهل يمكن للموظف الفعلي للتمتع بهذا الحق؟ .
ان القاعدة المسلم بها ان الاستحقاق المعاش التقاعدي يقتضي شغل الوظيفة بطريقة مشروعة،ومن ثم اذا قام الموظف بشغل الوظيفة على سند غير صحيح فانه لا يستحق الحصول على اي معاش او مكافأة خلال فترة شغله للوظيفة دون صفة.
والواقع ان الموظف الفعلي في صوره المختلفة لا يستحق معاشا تقاعديا او مكافأة، لان المعاش تقاعدي او المكافأة يمثلان احد الحقوق القانونية المرتبطة الوظيفة العامة التي تقتضي توافر الرابطة الوظيفية بناء على قرار صحيح بالتعيين ممن يملك تلك السلطة، فإذا كان القرار باطلا او انتهى اثره فلا ينشئ للموظف اي حق في المعاش التقاعدي او المكافأة، كذلك في مدة شغله للوظيفة العامة كونه موظفا فعليا لا تدخل في حساب مدة الخدمة التي مارس خلالها الوظيفة بصفة قانونية ، مادام لم ينشأ في حقه المركز القانوني للموظف .
المطلب الثاني : الآثار في ظل الظروف الاستثنائية.
إن الأساس القانوني لنظرية الموظف الفعلي في الظروف الاستثنائية تتمثل في الظرف الاستثنائي ذاته، وفي ضرورة سير المرفق العام بانتظام واطراد، ففي حالة قيام الثورات والحروب والكوارث الكبرى تختل الأمور، وقد يتولى الوظيفة العامة أشخاص عاديون ويتعامل معهم الجميع وهم يعلمون أنهم ليسوا موظفين عموميين، وليس لهم أي مظهر من مظاهر الوظيفة العامة ، ومع ذلك يعترف بأعمال وتصرفات هؤلاء الموظفين ضمانا لسير المرفق العام بانتظام واطراد في هذا الظرف الاستثنائي.
الفرع الأول : التفويض الضمني للموظف الفعلي.
تقتضي الضرورات ان يعهد من له ولاية الاختصاص ببعض اختصاصاته الى شخص اخر ادنى منه مرتبة في التسلسل الإداري لتخفيف العبء 91عن كاهل الجهاز الاداري في الدولة بتفويض الاختصاص خلافا للأصل وفقا لضوابط معينة،فقد شرعت قواعد الاختصاص لتضع قواعد ملزمة للسلطة الادارية بغية تحقيق الصالح العام ويترتب عن مخالفة هذه القواعد او تجاوزها، ان يشوب القرار الاداري عيب يؤدي به الى الغاءه، ويجب على الموظف احترام هذه القواعد وحدودها الزمنية والمكانية والموضوعية والشخصية. وقد خرج المشرع استثناء عن الممارسة الشخصية لقواعد الاختصاص. تحقيقا للمصلحة العامة حيث اجاز ان يفوض صاحب الاختصاص الاصيل بعض اختصاصاته لمرؤوسه ثم يبدأ هذا الاخير بممارسة الاختصاص موضوع التفويض .
ولكن قد يحكم يحكم فيما بعد بعدم مشروعية هذا التفويض وقد يترتب على بطلان التفويض نتائج ضارة بالغير حسن النية. الذي يتعذر عليه بعدم مشروعية التفويض. ففي فرنسا شهر مستشار بلدية عددا من عقود الزواج بناء على تفويض باطل من ناحيتين:
الاولى ان نصوص القانون لا تسمح للعمدة بتفويض جزء من اختصاصه إلا لأحد مساعد اما الثانية انه لا يجوز التفويض لغير مساعدي العمدة إلا في حالة غيابهما او حدوث مانع لديهما او ان يكون هذا التقويم الى احد المستشارين البلديين بحسب ترتيب قائمة الانتخاب.
ولما كان المستشار ليس مساعدا للعمدة، كما ان قائمة الانتخاب لم تكن مرشح لتلقي تفويض من العمدة لذلك تعرضت العقود التي ابرمها للطعن بعدم المشروعية وبتاريخ 23 / فبراير 1883 حكمت محكمة السين المدنية ببطلان هذه العقود استنادا الى أن المستشار البلدي لم يكن مفوضا تفويضا مشروع من جانب العمدة وفاتهم اعادة الطعن بالنقض وحاز الحكم حجة الشيء المقضي به وتدخل وزير العدل وقدم طعنا النقض باسم القانون لتفادي النتائج الخطرة التي تترتب على بطلان هاته العقود في يتعلق بشؤون الاسرة ونسب الاولاد. فقدت محكمة النقض في 17 اغسطس 1883 بنقض الحكم واعترفت بصحة هذه العقود. استنادا الى ان العمدة يتمتع بالسلطة التفويض الاختياري. في من يعهد اليه بهذه الوظائف لدى حدوث مانع لديه. وذلك وفقا للقوانين القديمة. فضلا على ان القوانين اللاحقة لا تتضمن نصا يقضي بالبطلان. في حالة تفويض المخالف المخالف لها. ويؤيد الفقه الفرنسي الفرنسي والمصري اعمال نظرية الظاهر في حالة التفويض الباطل بحجة ان التفويض الباطل لا يختلف بحال عن التعيين غير المشروع. حيث ترجع عدم الشرعية الى عيب غير ظاهر خفي لا يسهل على الجمهور معرفته. ومن ثم يتعين الغاء الشرعية على التصرفات التي قام بها المفوض اليه. حماية للغير حسن النية.
اما مجلس الدولة الفرنسي فانه لم يقم بتطبيق نظرية الظاهر في حالات التفويض الباطل حيث جرت احكامه على الغاء القرارات الصادرة بناء على تفويض باطل بعدم الاختصاص، وكذلك سلك مجلس الدولة المصري مسلك الفرنسي ولم يشر الى تطبيق نظرية الظاهر في حالة التفويض الباطل، وجرت احكامها على ان القرار الصادر بناء على تفويض غير مشروع هو قرار باطل ومشوب بعدم الاختصاص .
وفي مصر حكمت محكمة القضاء الاداري "ان المرسوم بقانون رقم 35 لسنة 1931 اعطى اختصاصات معينة لمدير عام مصلحة شركة بالنسبة لطائفة من موظفيها بالمخالفة للقانون الذي لا يجيز التفويض في هذه الاختصاصات، من عينه القانون بالذات ومن ثم يكون القرار المطعون فيه الصادر من سكرتير عام مصلحة سكة الحديد في فصل المدعي ينطوي على نوع من الاغتصاب السلطة" .
كذلك قضت المحكمة الادارية بالغاء القرار الصادر عن المحافظ لاغلاق مدرسة خاصة لعدم الاختصاص. ورد في الجهة ورد في الجهة الادارية انه لم يصدر اي تفوير للمحافظين باختصاص وزير التربية والتعليم المنصوص عليه في المادة 28 من قانون رقم 160 لسنة 1958 بشأن غلق المدارس الخاصة اداريا.
وعارض جانب من الفقه المصري اتجاه مجلس الدولة بعدم تطبيق الظاهر في حالات التفويض الباطل لوجود شهادة صحة اختصاص لان مفوض اليه يكون عادة كبار الموظفين التاليين للمفوض في الدرجة، كما ان تعقيد الحياة وتشابك المصالح وتدخل الادارة في مختلف الأنشطة من شأنه ان يجعل حماية الغير المتعامل مع الادارة على درجة كبيرة من الاهمية، وتقتضي هذه الحماية ان الغير عندما يثق في ظاهر خارجي معين وان الذي يتعامل معه هو موظف شرعي ومختص لا يهدر هذه الثقة. ولو ثبت بعد ذلك لعدم مطابقة الظاهر للحقيقة لا سيما وأن هناك تقصيرا وإهمالا من جانب ادارة لتركها بعض الموظفين يقومون بمزاولة اختصاصات دون توافر السند الصحيح لذلك ومن ثم يتعين اضفاء الشرعية على التصرفات والأعمال التي قام بها المفوض اليه حماية للغير الحسن النية الذي انخدع بالمظهر الخارجي جهله بحقيقة مركزه مبنيا اسباب جدية ومعقولة .
الفرع الثاني: نظرية الفضالة في الظروف الاستثنائية للموظف الفعلي.
وهنا يعلم الموظف الفعلي بعدم توافر اي صفة تخوله لتقلد الوظيفة العامة،ولكنه يتدخل بوازع من تحقيق الصالح العام،وذلك في حالة وجود ظروف تهدد الحياة الادارية والسير المنتظم للمرافق العامة .
وقد اتفق الفقه والقضاء على أحقية الموظف الفعلي في الحصول على مقابل ما قام به من أعمال،وان ثار الخلاف التقليدي حول الاساس القانوني الذي يسوغ ذلك ، فتأرجح بين فكرتي الفضالة والإثراء بلا سبب، حيث استند البعض الى الفضالة ، فاعتبر الموظف الفعلي فضوليا يقوم بشأن عاجل وضروري لصالح الادارة متجردا عن النفع الشخصي ، مع توافر نيته في التدخل لمصلحتها وفضل فريق اخر الاستناد الى نظرية الاثراء بلا سبب كأساس للتعويض ، تكون الادارة قد اسفرت بلا سبب يخولها ذلك في حساب الموظف الفعلي.
وقد حسم الخلاف لصالح نظرية الاسراء على اساس ان نظرية الفضالة لا تصلح للتطبيق في مجال القانون العام، وانما مجالها هو المعاملات الخاصة كما يرى بعض الفقه الفرنسي انه لا يمكن قبول نظرية الفضالة في مجال القانون العام الفرنسي، فجوهر هذه النظرية المتمثل في التدخل في مصالح الغير دون علمه، لا يمكن التسليم به في مجال القانون العام،فالمصلحة العامة تقتضي عدم تشجيع الافراد على التدخل في اعمال الوظيفة العامة دون علم الادارة،ففكرة الفضالة لا يمكن ان تشغل مكانا في مجال التنظيم الاداري للدولة الحديثة اذ المبدأ السائد فيها ان ممارسة الوظيفة العامة لا يكون الا من اشخاص تم اختيارهم شروط خاصة واجراءات معينة، بل ان ممارستهم للوظيفة يتم ايضا وفق قواعد محددة سلفا.
وفي هذا الصدد رفضت المحكمة الادارية العليا المصرية اعمال نظرية الفضالة في القانون العام، فجاء بحكمها الصادر في 28 يونيو سنة 1964 ان:"المشرع ينظر الى من يقحم نفسه في امور الوظيفة العامة ، نضع ريبة وحذر، فلا يشجع المتفضل في اوضاع القانون العام كما يشجعه في علاقات الأفراد اذ يفترض في الفضولي أنه يعمل في شؤون الغائب بلا اذن ، والإدارة في شؤون وظائفها ليست غائبة ولا غافلة، لان الوظائف ولاية عامة، تكفل القانون بتحديد حقوق وشروط من يتولون مقاليدها. بقواعد منضبطة تقطع السبيل على من يقحمون انفسهم في اختصاصاتها. كما في حالتي غصب السلطة والموظف الفعلي" .