لخّصلي

المبحث الأول: وجود الإرادة الإرادة ظاهرة نفسية تتمثل في قدرة الكائن المفكر في اتخاذ موقف أو قرار يستند إلى أسباب واعتبارات معقولة، مما يستدعي وجود الإدراك وحسن التدبير عن صاحب الإرادة، معتمدين في ذلك على قدرة وتطور إدراك كل كائن، أما القانون لا يعتد إلا بالإرادة الجدية . أ- الاكتساب الشخصية القانونية الأشخاص القانونية نوعان الشخص الطبيعي والشخص الاعتباري أو المعنوي، ومنذ سقوط نظام الرق الذي كان يحرم العبيد من الشخصية القانونية، كالموت المدني، الدولة والولاية والبلدية

• المؤسسات والدواوين العامة، ضمن الشروط التي يحددها القانون المؤسسات الاشتراكية، والتعاونيات، وكل مجموعة التي يمنحها القانون شخصية اعتبارية. تقاس قدرة الفرد على القيام بتصرفات قانونية صحيحة بوعيه، وتضمنت المواد 42 إلى 44 ق م القواعد العامة التي تحكم الأهلية وتضمن المادة 78 المبدأ الذي يقضي بأن كل شخص أهل للتعاقد ما لم تسلب أهليته أو يحد منها بحكم القانون". " ثانيا: الصراف الإرادة إلى إحداث آثار قانونية يجب أن تتصرف إرادة الشخص إلى إحداث آثار قانونية، أي أن يكون راغبا في ارتباط بحالة قانونية، أو اكتساب حقوق على الغير، أو التنازل عن حقوق مكتسبة، فيلتزم صاحبها بواجبات تنفذ جبرا إذا اقتضى الأمر، وعلى عكس ذلك تكون الإرادة إذا كان صاحبها لا يرغب في تحمل واجبات هناك نظريتين : أولا: عرض النظريتين تعد النظرية الأولى التي وضعتها المدرسة الفرنسة بالإرادة الباطنية، بينما تمسكت المدرسة الجرمانية بالإرادة الظاهرة وهي النظرية الثانية . - الإرادة الباطنة : يرى أصحاب هذه النظرية المستمدة من مذهب الفردية ومبدأ سلطان الإرادة، أن الإرادة النفسية أي الكامنة في النفس هي الأصل بل هي الروح، وما وسائل إظهارها والكشف عنها إلا مجرد ثوب ترتديه للتعرف عليها . فالتعبير عن الإرادة ما هو إلا مجرد وسيلة مادية لابد منها للكشف عن الإرادة، وبالتالي لا يؤثر بأي شكل كان على مضمونها، فالمعنى الذي تحمله الكلمة أو الإشارة أو اللفظ - تعبير الإرادة يعتبر قرينة بسيطة على أنه المعنى الحقيقي الذي انصرفت إليه نية المعبر وعليه يمكن إثبات عكس ذلك إذا اقتضى الأمر. وبعبارة أخرى إذا كانت الإرادة النفسية تختلف عن تلك التي تتضمنها الكلمة أو الإشارة المستعملة نتيجة الاستعمال المفرط أو غير الدقيق للألفاظ أو الكلمات أو الإشارة فلصاحبها أن يثبت ذلك، لأن العبرة هي بالإرادة الكامنة في النفس، إذ أن حماية مصالح الفرد أولى وتترتب على هذه النظرية عدة نتائج تذكر منها : الغلط عيب من عيوب الرضا وهو مبطل للعقد
• وفاة أو نقص أهلية المعبر تسقط الإرادة ولو صدرت قبل وفاته أو حدوث نقص في أعليته؛ المقصود بتأويل العبارة الغامضة هو البحث عن نية المتعاقدة 2 الإرادة الظاهرة : ترى هذه النظرية التي تقدمت بها المدرسة الألمانية في منتصف القرن العشرين، ومن ثم فإن الإرادة الكامنة في النفس غير جديرة بالحماية القانونية، فالعبرة حينئذ تكون بالإرادة الظاهرة فقط . إن التعبير عن الإرادة ظاهرة اجتماعية يعتد بها القانون ويحميها، والأصل في الإرادة هي تلك المعبر عنها بغض النظر عما إذا كانت مطابقة للإرادة النفسية أو لا. فالمظهر الخارجي للإرادة المتمثل في اللفظ أو الكتابة أو الإشارة هو العنصر الأصلي في الإرادة وهذا ما يجعل إثبات العكس أمرا مستحيلا . ترمي هذه النظرية إلى حماية المجتمع على حساب المصالح الفردية، بحيث يتحمل الفرد النتائج المترتبة عن سوء استعمال أو اختيار الألفاظ أو الكلمات للتعبير عن إرادته وتترتب على هذه النظرية نتائج مغايرة للنظرية الأولى منها : الغلط لا يفسد الرضا
• الوفاة لا تؤثر على صلاحية التعبير الحاصل قبل الوفاة، بحيث ينجر أثره وقت اتصاله بعلم من وجه إليه؛ - العبارة الواضحة تلزم القاضي والأطراف، ولا يسمح بالبحث عن النية المشتركة. . ثانيا: موقف المشرع لقد اختلف الفقهاء بصدد تحديد موقف المشرع من هذه المسألة، فمنهم من يعتقد انه أخذ مبدئيا بالإرادة الباطنة، ومنهم من يرى أنه أخذ في نفس الوقت بالإرادة الباطنة والإرادة الظاهرة لوم يرجح إحداهما على الأخرى . -1-1 أنصار الإرادة الباطنة : يستند أصحاب هذا الرأي على عدة أدلة نذكر منها : بمقتضى المادة 98 الفقرة الثانية فإن : . فإذا قام الدليل على صورية السبب. تلزم الفقرة الثانية من المادة 111 ق م القاضي عند تأويله للعبارات الغامضة في العقد بالبحث عن النية المشتركة فالعبرة إذن هي بالإرادة الباطنة . أشار المشرع في المواد 59 و 60 و 61 ق م إلى التعبير عن الإرادة الذي يقصد به أن يكون المتعاقد عالما بذلك علما حقيقيا أو حكميا، وهذا يعني أن أساس العقد هو الإرادة الظاهرة . تسمح المادة 198 ق م لدائني المتعاقدين والخلف الخاص إذا كانوا حسني النية أن يتمسكوا بالعقد الصوري أي الإرادة الظاهرة . أم بخصوص المادة 98 الفقرة الثانية قم المتعلقة بالسبب، والاستثناء هو الرجوع إلى الإرادة الباطنة الإرادة التي يمكن التعرف عليها موقف المشرع الجزائري من النظريتين ) والتي تقدم بها الفقهاء دعما لآرائهم، فإن أحكام القانون المدني تتأرجح بين نظرية الإرادة الباطنة ونظرية الإرادة الظاهرة، ولكن الأمر في اعتقادنا ليس بهذه البساطة، لأن الأحكام التي تضمنها التقنين المدني الجزائري ليست مجرد نقل آلي للحلول التقليدية، بل صيغت في ضوء الحقائق الجديدة . فالمادة 81 ق م تعتد بالغلط الجوهري، وقد عرفت الفقرة الثانية من المادة 82 قم الصفة الجوهرية للشيء على أنها تلك التي . يراها المتعاقدان جوهرية،

المبحث الأول: وجود الإرادة

الإرادة ظاهرة نفسية تتمثل في قدرة الكائن المفكر في اتخاذ موقف أو قرار يستند إلى أسباب واعتبارات معقولة، مما يستدعي وجود الإدراك وحسن التدبير عن صاحب الإرادة، ويميز علماء النفس بين عدة صور للإرادة، معتمدين في ذلك على قدرة وتطور إدراك كل كائن، أما القانون لا يعتد إلا بالإرادة الجدية .

المطلب الأول: الإرادة الجدية

أولا: إرادة شخصية قانونية مؤهلة

أ- الاكتساب الشخصية القانونية الأشخاص القانونية نوعان الشخص الطبيعي والشخص الاعتباري أو المعنوي، والشخص الطبيعي هو الإنسان، ومنذ سقوط نظام الرق الذي كان يحرم العبيد من الشخصية القانونية، وباستثناء بعض المحكوم عليهم ببعض العقوبات الجنائية، كالموت المدني، أصبح كل إنسان يتمتع بالشخصية القانونية من يوم ولادته إلى يوم وفاته، أما الشخص الاعتباري فليس له وجود حقیقی فوجوده مفترض فقط. وقد نصت المادة 49 قانون مدني الأشخاص الاعتبارية هي:

الدولة والولاية والبلدية

• المؤسسات والدواوين العامة، ضمن الشروط التي يحددها القانون

المؤسسات الاشتراكية، والتعاونيات، والجمعيات، وكل مجموعة التي يمنحها القانون شخصية اعتبارية.
تقاس قدرة الفرد على القيام بتصرفات قانونية صحيحة بوعيه، أي بدرجة إدراكه وتمييزه بين الأمور المختلفة، وتضمنت المواد 42 إلى 44 ق م القواعد العامة التي تحكم الأهلية وتضمن المادة 78 المبدأ الذي يقضي بأن كل شخص أهل للتعاقد ما لم تسلب أهليته أو يحد منها بحكم القانون". ويكون الشخص عديم الأهلية إذا انعدمت لديه الإرادة المدركة كالصبي في المميز والمجنون، أو المعتوه، ومثل هؤلاء لا يمكن أن تنسب إليهم إرادة يعتد بها القانون. "

ثانيا: الصراف الإرادة إلى إحداث آثار قانونية

يجب أن تتصرف إرادة الشخص إلى إحداث آثار قانونية، أي أن يكون راغبا في ارتباط بحالة قانونية، فالإرادة الجدية هي التي يسعى الفرد خلالها إلى تحمل واجبات نحو شخص آخر، أو اكتساب حقوق على الغير، أو التنازل عن حقوق مكتسبة، فيلتزم صاحبها بواجبات تنفذ جبرا إذا اقتضى الأمر، وعلى عكس ذلك تكون الإرادة إذا كان صاحبها لا

يرغب في تحمل واجبات

المطلب الثاني: الصور المختلفة للإرادة

هناك نظريتين :

أولا: عرض النظريتين

تعد النظرية الأولى التي وضعتها المدرسة الفرنسة بالإرادة الباطنية، بينما تمسكت

المدرسة الجرمانية بالإرادة الظاهرة وهي النظرية الثانية ..

• الإرادة الباطنة : يرى أصحاب هذه النظرية المستمدة من مذهب الفردية ومبدأ سلطان الإرادة، أن الإرادة النفسية أي الكامنة في النفس هي الأصل بل هي الروح، وما وسائل إظهارها والكشف عنها إلا مجرد ثوب ترتديه للتعرف عليها .
  فالتعبير عن الإرادة ما هو إلا مجرد وسيلة مادية لابد منها للكشف عن الإرادة، وبالتالي لا يؤثر بأي شكل كان على مضمونها، فالمعنى الذي تحمله الكلمة أو الإشارة أو اللفظ -

تعبير الإرادة يعتبر قرينة بسيطة على أنه المعنى الحقيقي الذي انصرفت إليه نية المعبر وعليه يمكن إثبات عكس ذلك إذا اقتضى الأمر. وبعبارة أخرى إذا كانت الإرادة النفسية تختلف عن تلك التي تتضمنها الكلمة أو الإشارة المستعملة نتيجة الاستعمال المفرط أو غير الدقيق للألفاظ أو الكلمات أو الإشارة فلصاحبها أن يثبت ذلك، لأن العبرة هي بالإرادة الكامنة في النفس، أي بالإرادة الباطنة.

تقوم هذه النظرية على مبدأ تكريس المجتمع لخدمة الفرد، إذ أن حماية مصالح الفرد أولى

من حماية مصالح المجتمع واستقرار المعاملات

وتترتب على هذه النظرية عدة نتائج تذكر منها :

الغلط عيب من عيوب الرضا وهو مبطل للعقد

• وفاة أو نقص أهلية المعبر تسقط الإرادة ولو صدرت قبل وفاته أو حدوث نقص في أعليته؛

المقصود بتأويل العبارة الغامضة هو البحث عن نية المتعاقدة

السبب في التصرفات القانونية هو الدافع للتعاقد. .

2 الإرادة الظاهرة : ترى هذه النظرية التي تقدمت بها المدرسة الألمانية في منتصف القرن العشرين، أن القانون يهتم بالمظاهر الاجتماعية لا بالمظاهر النفسية، ومن ثم فإن الإرادة الكامنة في النفس غير جديرة بالحماية القانونية، فالعبرة حينئذ تكون بالإرادة الظاهرة فقط .
إن التعبير عن الإرادة ظاهرة اجتماعية يعتد بها القانون ويحميها، والأصل في الإرادة هي تلك المعبر عنها بغض النظر عما إذا كانت مطابقة للإرادة النفسية أو لا. فالمظهر الخارجي للإرادة المتمثل في اللفظ أو الكتابة أو الإشارة هو العنصر الأصلي في الإرادة وهذا ما يجعل إثبات العكس أمرا مستحيلا .

ترمي هذه النظرية إلى حماية المجتمع على حساب المصالح الفردية، بحيث يتحمل الفرد النتائج المترتبة عن سوء استعمال أو اختيار الألفاظ أو الكلمات للتعبير عن إرادته وتترتب على هذه النظرية نتائج مغايرة للنظرية الأولى منها :

الغلط لا يفسد الرضا

• 
  

  الوفاة لا تؤثر على صلاحية التعبير الحاصل قبل الوفاة، بحيث ينجر أثره وقت اتصاله بعلم من وجه إليه؛

  
  


• 
  

  العبارة الواضحة تلزم القاضي والأطراف، ولا يسمح بالبحث عن النية المشتركة. .

  
  

ثانيا: موقف المشرع

لقد اختلف الفقهاء بصدد تحديد موقف المشرع من هذه المسألة، فمنهم من يعتقد انه أخذ مبدئيا بالإرادة الباطنة، ومنهم من يرى العكس، ومنهم من يرى أنه أخذ في نفس الوقت بالإرادة الباطنة والإرادة الظاهرة لوم يرجح إحداهما على الأخرى ...

• 1 آراء الفقهاء

-1-1 أنصار الإرادة الباطنة :

يستند أصحاب هذا الرأي على عدة أدلة نذكر منها :
يتضح من مضمون المادة 59 ق م أن المشرع يشترط تطابق الإرادتين ولو كانت العبرة بالتعبير عن الإرادتين لقال المشرع: العقد يتم بمجرد أن يتبادل الطرفان تعبيرين

متطابقين عن إرادتيهما ...

تقر المادة 81 ق م الغلط كعيب من عيوب الرضا وهذا يعني لاعتداد بالإرادة الباطنة حيث أن الغلط هو وهم يقوم في ذهن الشخص .

تشترط المادة 97 ق م مشروعية السبب، والتطرق إلى هذه المسألة أي المشروعية يقتضي فحص الباعث أو الدافع للتعاقد، وهذا يعني كذلك أن العبرة بالإرادة الباطنة .

بمقتضى المادة 98 الفقرة الثانية فإن : .... السبب المذكور في العقد هو السبب الحقيقي حتى يقوم الدليل على ما يخالف ذلك، فإذا قام الدليل على صورية السبب..." وتفيد أحكام هذه المادة أن العبرة بالإرادة الباطنة والا تثبت صورية السبب .

تلزم الفقرة الثانية من المادة 111 ق م القاضي عند تأويله للعبارات الغامضة في العقد بالبحث عن النية المشتركة فالعبرة إذن هي بالإرادة الباطنة .

-2-1 أنصار الإرادة الظاهرة :

يستدل أصحاب هذا الرأي بالحجج التالية :

أشار المشرع في المواد 59 و 60 و 61 ق م إلى التعبير عن الإرادة الذي يقصد به

صراحة الإرادة الظاهرة .

ترتب أحكام المادة 62 ق م آثار على التعبير عن الإرادة الصادر من شخص فقد أهليته أو توفي بعد ذلك، ولو كانت العبرة بالإرادة الباطنة لسقط التعبير عن الإرادة بمجرد وفاة صاحبه أو فقدانه لأهليته .
يشترط في إيطال العقد بسبب دالت ليس أو الإكراه الصادر من غير المتعاقدين، أن يكون المتعاقد عالما بذلك علما حقيقيا أو حكميا، وهذا يعني أن أساس العقد هو الإرادة الظاهرة .

يلتزم القاضي طبقا للمادة 111 قم بعبارة العقد الواضحة والتي تمنعه من البحث عن إرادة المتعاقدين، وهذا أن العبرة بالإرادة الظاهرة .

تسمح المادة 198 ق م لدائني المتعاقدين والخلف الخاص إذا كانوا حسني النية أن يتمسكوا بالعقد الصوري أي الإرادة الظاهرة .

أم بخصوص المادة 98 الفقرة الثانية قم المتعلقة بالسبب، فالمبدأ فيها هو الاعتداد بالإرادة الظاهرة، والاستثناء هو الرجوع إلى الإرادة الباطنة

الإرادة التي يمكن التعرف عليها موقف المشرع الجزائري من النظريتين )

كما يظهر من الحجج السالفة الذكر، والتي تقدم بها الفقهاء دعما لآرائهم، فإن أحكام القانون المدني تتأرجح بين نظرية الإرادة الباطنة ونظرية الإرادة الظاهرة، أن الحل في مثل هذه الحالة يكمن في تحديد ما يعتبره من القاعدة العامة وما هو مجرد حالة استثنائية ويبدو أن الفقهاء اعتمدوا هذه الطريقة بحثا عن موقف المشرع الجزائري، ولكن الأمر في اعتقادنا ليس بهذه البساطة، لأن الأحكام التي تضمنها التقنين المدني الجزائري ليست مجرد نقل آلي للحلول التقليدية، بل صيغت في ضوء الحقائق الجديدة .

إن الغلط كعيب من عيوب الرضا هو احد الحجج التي دفع بها أنصار الإرادة الباطنة ولكن عند التدقيق في أحكام هذا العيب تبطل هذه الحجة، فالمادة 81 ق م تعتد بالغلط الجوهري، وقد عرفت الفقرة الثانية من المادة 82 قم الصفة الجوهرية للشيء على أنها تلك التي .... يراها المتعاقدان جوهرية، أو يجب اعتبارها كذلك نظرا لشروط العقد وحسن النية ..
فالعبرة إذن ليست بنظرة وارادة أحد المتعاقدين دون الآخر، وانما بنظرتها المشتركة التي يتم الاتفاق عليها، إنها الإرادة التي كشف عنها المتعاقدان وتبادلاها، وإذا لم يحصل في هذا الشأن اتفاق تكون العبرة بظروف العقد وحسن النية. وهكذا ففي كلتا الحالتين تستبعد النظرية الذاتية وفي نفس الوقت الإرادة الباطنة التي ينفرد بها أحد المتعاقدين، والحاصل أن المشرع أخذ بالغلط، ولكن أعطاه مفهوما جديدا .

لقد دفع أنصار الإرادة الباطنة كذلك بأحكام المادة 111-2 ق م المتعلقة بتأويل العقد، والتي تلزم القاضي بالبحث عن النية المشتركة، إلا أن المشرع حدد طريقة البحث عن هذه النية بوضعه بعض المعالم منها، طبيعة التعامل والثقة، والأمانة، والعرف والغرض من هذه المعالم التي يلزم القاضي بإتباعها هو الحد من تعسف أحد المتعاقدين في تأويل إرادته كما تسمح بذلك نظرية الإرادة الباطنة، وتكون العبرة بالإرادة الباطنة شريطة أن تكون مطابقة لما تقتضيه طبيعة المعاملة، والثقة، والأمانة، وحسن النية بين المتعاقدين. وبعبارة أخرى فالعبرة تكون بالإرادة الباطنة المجردة من كل غش وأنانية.

وإذا كان المقصود بالسبب هو الباعث، الأمر الذي يسمح بالقول إن العبرة بالإرادة الباطنة، فإن القضاء بعد تردد أصبح يشترط بالنسبة لعقود المعاوضة علم المتعاقد الثاني

بعد مشروعية الباعث لإبطال العقد

إضافة إلى كل هذا فإن المشرع يلزم القاضي في تقديراته المختلفة بالرجوع إلى معطيات موضوعية كالعرف والعدالة، والثقة. ولن يتم تحقيق هذه العدالة العقدية الجديدة التي يرغب فيها المشرع عن طريق وضع قواعد أو أحكام استثنائية لمعالجة مساوئ نظرية الإرادة الظاهرة، أو الإرادة الباطنة وانما بوضع تصور جديد للإرادة يكون أكثر حدة
جاما، ولكن بالإرادة الباطنة كما يفهمها الغير، وهذا يتطلب ثقة متبادلة بين المتعاقدين والنية الحسنة منها.

فالإرادة التي يعتد بها هي إذن الإرادة الباطنة الخالية من كل غش والتي تتفق مع العرف وظروف المعاملات، والثقة التي يرجوها كل متعاقد.

إن هذه المعايير الموضوعية هي التي تمكننا من الكشف عن مدلول الإرادة بغض النظر عن رغبة المتعاقدين، وبالتالي فإن المشرع لم يأخذ لا بالإرادة الظاهرة ولا بالإرادة الباطنة المحضة، وانما يأخذ بما يسمى بالإرادة التي يمكن التعرف عليها، عند التعبير عنها ..