لخّصلي

تعريف المؤسسة التجارية
عرف المشرع اللبناني المؤسسة التجارية في المادة الأولى من المرسوم الاشتراعي رقم ٦٧/١١ كما يلي: «ان المؤسسة التجارية اداة المشروع التجاري، تتألف اصلاً من عناصر غير مادية، وتبعياً من عناصر مادية يرمي جمعها وهي وتنظيمها الى ممارسة مهنة تجارية لا تتسم بطابع عام».و يستخلص من هذه المادة المفهوم الآتي للمؤسسة التجارية:
المبحث الأول: هي اداة المشروع التجاري
وهي المؤسسة التجارية هي اداة يستعملها المشروع التجاري لتحقيق اهدافه، تختلف عن المشروع التجاري في ان الركن الاساسي للمشروع التجاري هو الشخص الذي يستثمره في حين ان الركن الاساسي للمؤسسة التجارية هو الاموال والحقوق التي تتألف منها ، فلا يمكن الحديث عن مؤسسة تجارية اذا انتفى وجود المشروع التجاري اي اذا انتفى النشاط التجاري. وقد رأينا سابقاً بأن القانون لم يعرف المشروع التجاري بل تولى الفقه تحديد مفهومه بحيث عرفه بانه هو مجموعة اعمال تجارية بطبيعتها أو بالتبعية متكاملة منتظمة، تنفذ تحت ادارة رئيس يكون شخصاً طبيعياً أو معنوياً وبواسطة اشخاص ومعدات، بغية تحقيق غاية معينة. واستثمار المشروع التجاري يتطلب ثلاثة عناصر هي: المال والادارة والعمل. ولذلك فلا يكون ثمة مؤسسة تجارية، وهي اداة المشروع التجاري، اذا فتحت هذه المؤسسة ابوابها بعد استكمال معداتها وتجهيزاتها من دون وجود العنصر البشري الذي يدير العمل ويشغله ويطوره. ويقتضي أن يكون الاستثمار قد بدأ للكلام عن وجود مؤسسة تجارية . والقول بعكس ذلك يسقط فكرة المشروع وتتلاشى المؤسسة التجارية .
ويعتبر بدء النشاط التجاري مسألة جوهرية لتحقيق المشروع وبالتالي المؤسسة التجارية، لأن المشروع يستوجب القيام بأعمال تجارية بشكل اعتيادي مستمر. وهذه الاستمرارية هي المعوّل عليها لاستجلاب الزبائن، ومن ثم تكوين عنصر الزبائن الذين يعتادون التعامل مع المؤسسة. ويستخلص من ذلك ان التوقف عن النشاط التجاري من شأنه ان يفقد عنصر الزبائن، وينهي المؤسسة التجارية. ومع ذلك فقد ذهب البعض الى القول انه ليس من الضروري لنشوء المؤسسة التجارية، ان يحصل بدء استثمار بالفعل لفترة من الزمن، بل يكفي ان تفتح المؤسسة ابوابها وان تصبح العلاقات مع الزبائن ممكنة لكي يعتبر ان المؤسسة قد تكونت (۱).
ويختلف المشروع التجاري عن المؤسسة التجارية، فوجود المشروع لا يستتبع حتماً وجود المؤسسة التجارية، وذلك لان للمؤسسة التجارية عناصر خاصة بها ليس من الضروري ان تتوافر في المشروع التجاري، الامر الذي يعني بأن وجود المؤسسة يستتبع حتماً وجود المشروع التجاري، بينما العكس ليس ضرورياً (٢).
المبحث الثاني: المؤسسة التجارية عمل تجاري
قد تكون المؤسسة التجارية محلاً تجارياً أو مصنعاً، وهي في جميع الاحوال عبارة عن عمل تجاري، ولذلك لا تعتبر مؤسسة تجارية المؤسسة التي تقوم بأعمال مدنية.
فالمؤسسة التجارية تخصص لممارسة مهنة تجارية. ويقتضي بالتالي ان يكون مالكها تاجراً. ولا يكفي مجرد توفر عنصر الزبائن لقيام المؤسسة، لأن هذا العنصر يمكن توفر وجوده في المؤسسات المدنية كما في المؤسسات التجارية، بل لا بد من قيام عنصر ممارسة مهنة تجارية أيضاً.
المبحث الثالث: العناصر المعنوية هي نواة المؤسسة التجارية
أن العناصر غير المادية او المعنوية تشكل نواة المؤسسة التجارية كونها حجر الاساس لهذه المؤسسة. وبذلك يكون المشرع اللبناني قد غلب العناصر المعنوية على العناصر المادية للمؤسسة التجارية. بحيث يمكن للمؤسسة أن تقتصر في تكوينها على العناصر المعنوية بينما لا يمكن ان تقتصر في وجودها على العناصر المادية التي هي تبعية او ثانوية.
الفصل الثاني : عناصر المؤسسة التجارية
تتألف المؤسسة التجارية، اصلاً، من عناصر غير مادية، وتبعياً من عناصر مادية. ويمكن أن تقتصر عناصر المؤسسة على العناصر غير المادية باعتبارها
الاهم. ولا تكفي العناصر المادية وحدها لتكوين المؤسسة التجارية. والعناصر غير المادية للمؤسسة التجارية هي خمسة رئيسية بحسب الفقرة الثانية من المادة الأولى من المرسوم الاشتراعي رقم ٦٧/١١ وهي الاسم التجاري والشعار وحق الايجار والزبائن والمركز التجاري. كما ان هناك بعض العناصر التكميلية اتت من الواقع والتعامل ومنها حقوق الملكية الصناعية، وحقوق الملكية الأدبية والفنية والرخص والاجازات وسواها .
وليست كل هذه العناصر على درجة واحدة من الاهمية بالنسبة لوجود المؤسسة التجارية، بل ان بعض العناصر يلعب دوراً اساسياً في تكوينها في حين . تبدو العناصر الأخرى كعوامل مساعدة بالنسبة اليها. وذلك بحسب نوع المشروع التجاري الذي قامت من اجله. اما العناصر المادية للمؤسسة فهي تتألف من البضائع والمعدات التي تستعمل في استثمار المؤسسة التجارية.
ويعتبر كل عنصر من عناصر المؤسسة خاضعاً للاحكام القانونية الخاصة به، ولكن جمع هذه العناصر في وحدة، يشكل مؤسسة تجارية خاضعة لنظام قانوني خاص بها.
المبحث الأول: العناصر المادية
استناداً الى نص المادة الأولى من المرسوم الاشتراعي رقم ٦٧/١١، فإن العناصر المادية للمؤسسة التجارية هي عناصر تبعية، بمعنى ان هذه العناصر لا تعتبر امراً اساسياً في قيام المؤسسة، اذ يمكن ان تنشأ مؤسسة بدون هذه العناصر . فقد اعتبرت محكمة الاستئناف ان البضائع وسواها من العناصر المادية للمؤسسة التجارية لا تدخل في عداد مقوماتها الرئيسية، وان خلو المؤسسة من هذه العناصر أو فقدانها، لا يؤثر في الوجود القانوني للمؤسسة ولا يزيلها من الوجود، بل يبقى لها وجود قانوني، ما لم تتجه ارادة مالكها الى التخلي عن ممارسة الأعمال التجارية وتصفية المؤسسة (١). هناك عناصر مادية تدخل في المؤسسة التجارية، وعناصر لا يمكن ان تدخل .
الفقرة الأولى: العناصر المادية التي تدخل في المؤسسة التجارية
أولاً - البضائع
تتألف البضائع كعنصر من عناصر المؤسسة التجارية من المنقولات المعدة للبيع، ومن المواد الأولية المعدة للتصنيع. غير أن ما يعتبر عنصراً من عناصر
المؤسسة هي البضائع بمجموعها stok وليس بمفرداتها. عنصر البضائع عنصراً غير ثابت، لأن البضائع تزيد وتنقص وفقاً لمتطلبات التجارة، ولذلك استبعدها القانون من ان تكون خاضعة للرهن الذي يرد على المؤسسة التجارية (م ۲۳) فقرة ٤ من المرسوم (٦٧/١١)، واخضعها للقواعد العامة للرهن المنصوص عنها في المواد ٢٦٤ وما يليها من قانون التجارة، والتي تؤدي الى نزع يد المدين الراهن عن المال المرهون وانتقال حيازته الى الدائن المرتهن. في حين ان رهن المؤسسة التجارية لا يؤدي الى نزع يد المدين الراهن عنها، وهذا ما يبرر او يفسر كيف ان كل عنصر من عناصر المؤسسة يحتفظ بطبيعته ونظامه القانوني الخاص الذي يختلف عن طبيعة ونظام المؤسسة كوحدة قانونية كاملة.
ثانياً - المعدات
لكي تتمكن المؤسسة من القيام بنشاطها فهي تكون بحاجة الى معدات اي اشياء تستعمل لتسهيل العمل في المؤسسة مثل الآلات في المصانع والسيارات والمكاتب والخزائن وادوات القياس والوزن وسواها، والتي بدونها لا تستطيع المؤسسه مزاولة نشاطها. و يصعب التفريق احياناً بين المعدات والبضائع، فالوقود مثلاً تعتبر بمثابة المعدات لأنها تساهم في تشغيل الآلات لإتمام عملية الإنتاج، اما بالنسبة للمواد الأولية التي تستعمل في التصنيع، فإنها تعتبر بمثابة بضاعة بالتخصيص، وعليه فإن المواد الأولية المعدة للإنتاج تعتبر بمثابة البضاعة، اما الآلات والمواد المعدة لادارتها وصيانتها او اصلاحها فهي تعتبر بمثابة المعدات. و للتفريق بين البضائع والمعدات آثار قانونية مهمة، فالمعدات يمكن ان تكون مشمولة بالرهن الذي يقع على المؤسسة التجارية بينما البضائع لا تكون مشمولة . و تعتبر من عناصر المؤسسة التجارية، وبالتالي يجوز ان يشملها الرهن، المعدات التي تصبح عقاراً بالتخصيص، والعقارات بالتخصيص هي اشياء منقولة بطبيعتها ولكنها تركّب في عقار بطبيعته بشكل دائم، او تعتبر من متمماته شرط ان تكون والعقار بطبيعته لمالك واحد، كما هو الحال في جميع الآلات بما فيها الكميونات والجرارات والحيوانات المعدة للاستثمار الصناعي، شرط ان يكون المبنى التي تستودع فيه هذه الآلات مجهزة بصورة خاصة لايواء تلك الآلات.
الفقرة الثانية: العناصر التي لا تدخل في تكوين المؤسسة التجارية
أولاً - العقارات
اذا استثمر صاحب مؤسسة عقاراً يملكه، فإن هذا العقار لا يدخل في العناصر للمؤسسة التجارية التي هي اصلاً مال منقول. فلا يمكن الجمع بين المال المنقول والعقارات والقول بأنها تشكل وحدة، وكذلك اذا استثمر صاحب المؤسسة عقاراً بالايجار، فإن العنصر الذي يدخل في تكوين المؤسسة هو حق الإيجار ولا دخل للعقار ، واذا كان هناك عقار بالتخصيص، فإنه يشمل الآلات او غيرها مما يسهل عملية الاستثمار. وبالتالي فإن العقارات تخضع لجهة انتقال ملكيتها وانشاء التأمن أو الرهن عليها وغيرها من الحقوق العينية لأحكام السجل العقاري.
اما اذا كان عمل المؤسسة يقوم على شراء العقارات لبيعها، فإن ذلك يشكل عملاً تجارياً بطبيعته عملاً بأحكام المادة ٦ من قانون التجارة اللبناني، فإن عملها هنا يكون مشروع شراء العقارات، وتكون العقارات بمثابة البضائع وتدخل في تكوين عناصر المؤسسة. بالنسبة لمشروع المناجم والبترول، فهو كذلك يعتبر عملاً تجارياً بموجب البند ۱۳ من المادة ٦ من قانون التجارة، ويدخل بالتالي في عناصر المؤسسة التجارية الحقوق العينية وليس البضائع اي المواد المستخرجة التي تباع.
ثانياً - الدفاتر التجارية
تنص المادة ٦ من المرسوم الإشتراعي رقم ٦٧/١١ على «ان الايون. الناتجة عن استثمار المؤسسة التجارية، سواء كانت لهذه المؤسسة أو عليها، لا تعتبر مشمولة بالبيع أو التفرغ الا بناء على بند صريح في العقد. وكذلك الدفاتر التجارية». . الدفاتر التجارية لا تعتبر من العناصر المادية للمؤسسة التجارية، ولذلك لا يشملها عقد البيع او التفرغ حكماً ، الا اذا اتفق المتعاقدين على العكس.
ثالثاً - العقود التجارية
ان العقود التجارية القائمة بين صاحب المؤسسة والغير لا تدخل ضمن عناصر المؤسسة نظراً لعدم امتلاك المؤسسة للشخصية المعنوية، لذلك فإن العقود تنشئ حقاً شخصياً يستقر في ذمة صاحب المؤسسة، لذلك فهي لا تنتقل مع التفرغ عن المؤسسة. الا أن القانون اللبناني ادخل بعض الاستثناءات التي اوجبتها الضرورات العملية لاستثمار المؤسسة التجارية وبالتالي تنتقل بعض الحقوق والموجبات الناشئة عن بعض العقود الى المتنازل له عن المؤسسة مثل: ١ - عقد ايجار الايجار المخصص لاستثمار المؤسسة التجارية
۲ - عقود الضمان المعقودة لصالح المؤسسة حسب احكام المادة ٩٧٩ موجبات وعقود.
-٣- عقود العمل والاستخدام التي ابرمتها المؤسسة ٤ - عقود حماية المؤسسة من المنافسة غير المشروعة.
المبحث الثاني: العناصر المعنوي
العناصر غير المادية للمؤسسة التجارية هي خمسة رئيسية بحسب الفقرة الثانية من المادة الأولى من المرسوم الاشتراعي رقم ٦٧/١١ وهي الاسم التجاري والشعار وحق الايجار والزبائن والمركز التجاري. كما ان هناك بعض العناصر التكميلية اتت من الواقع والتعامل ومنها حقوق الملكية الصناعية، وحقوق الملكية الادبية والفنية والرخص والاجازات وسواها بالمقابل ان العقود والحقوق الشخصية و الديون لا تعتبر بمثابة عناصر للمؤسسة التجارية. نقسم العناصر غير المادية للمؤسسة الى قسمين: العناصر الرئيسية،والعناصر التكميلية.
الفقرة الأولى: العناصر المعنوية الرئيسية في تكوين المؤسسة التجارية
أولاً - الاسم التجاري
يلجأ التاجر فرداً كان ام شخصاً معنوياً الى اطلاق اسم تجاري ليتعاطى نشاطه من خلاله ، قد يكون هذا الاسم موافق للاسم الحقيقي ام مختلف عنه، او
قد يكون العنوان التجاري هو الاسم، ويمكن ان يأخذ الاسم من نشاطه الفعلي او من نسج الخيال.
هناك تمييز بين الاسم الحقيقي للتاجر والاسم التجاري، فإذا اجاز القانون التصرف بالاسم التجاري كالتنازل عنه او بيعه او التخلي عنه، فلا يحق له مثل هذا التصرف بالاسم الحقيقي كونه جزء من شخصية صاحبه لا يمكن تفريقه عنه. وعندما يكون الاسم التجاري هو اسم التاجر نفسه ، لا يجوز للمشتري في حال بيع المؤسسة التجارية ان يستعمل هذا الاسم الالحاجات تجارته. وبغية اطلاع الغير على انتقال ملكية المؤسسة، يضيف المشتري اسمه الى الاسم التجاري للبائع . يعتبر الاسم من جملة عناصر المؤسسة التجارية، وهو بالتالي ملك من الا
يتخذه قبل غيره لتعيين مؤسسته تمييزها عن سواها من المؤسسات التجارية (1) . وبالتالي فإن الاسبقية في استعمال الاسم، هي التي تعطي صاحبه الحق باستعماله و تزول بالإنقطاع عن الاستعمال. و يتمتع الاسم التجاري بأهمية لا يستهان بها كعنصر من عناصر المؤسسة التجارية، وذلك بحسب طبيعة النشاط الذي تقوم به المؤسسة التجارية وتأثيره في اجتذاب الزبائن. ولذلك قضي بان العنصر الأهم في الجرية هو اسمها، لأنه يسمح بالمحافظة على الزبائن، وبالتالي فإن بيع اسم الجريدة بكل في الواقع بيعاً للمؤسسة التجارية، وان لم يتناول البيع شيئاً غير الاسم.
ثانياً - الشعار
الشعار هو الرمز الذي تستعمله المؤسسة للدلالة على فسها ومنتجاتها وبضائعها، وقد يكون على شكل رسم او رمز مبتكر او الاسم التماري ذاته مكتوباً بتصميم معين، أو الحرف الأول من الاسم وتكون ملكية الشدار لمن اطلقه واستعمله قبل غيره، ويتمتع الشعار بالحماية نفسها التي يتمتع بها الاسم التجاري فإذا استعمل من قبل الغير يستطيع صاحب المؤسسة ان يقيم دعوى المزاحمة غير المشروعة على مستعمله. ويبقى الحق لمالكه عليه طالما هو يستعمله اما اذا تركه مدة طويلة نسبياً فإنه يفقد عليه حقه.
إن التفرغ عن ملكية المؤسسة التجارية يستتبع التفرغ عن الشعار باعتباره عنصراً من عناصرها ، ما لم ينص العقد على خلاف ذلك. ويعتبر التفرغ عن الشعار حاصلاً بمجرد التفرغ عن المؤسسة، ويقع اثبات العكس على المتفرغ.
ثالثاً - حق الايجار
هو حق صاحب المؤسسة في الانتفاع بالمكان المؤجر الذي تستثمر فيه المؤسسة التجارية. وهو عنصر اساسي في المؤسسة التجارية، اذ يوليها المحافظة على موقعها ويعطيها الامكانية في استجلاب الزبائن والمحافظة عليهم. ولإن كان حق الايجار عنصراً مهماً من عناصر المؤسسة، فهو لا يعتبر من العناصر اللازمة لوجودها لأن التاجر بامكانه ان يملك العقار الذي تستثمر فيه المؤسسة التجارية، كما ان البائع الجوال يملك مؤسسة تجارية بدون عقار يمارس عليه نشاطه، وقد يمارس التاجر نشاطه على عقار بموجب اجازة معطاة على الاملاك العامة فلا يمكن التنازل عن هذا الترخيص لانه منح بصفة شخصية. وبالتالي فإن المؤسسة التجارية يمكن ان تتكون قانوناً بالرغم من عدم احتوائها على حق الايجار .
كما انه وبموجب مندرجات عقد الايجار ، قد لا يملك صاحب المؤسسة حق التأجير من الغير الا بموافقة المالك المؤجر ، وكذلك بموجب قوانين الاجور الاستثنائية فإن الايجار يسقط في حال تنازل المستأجر عن الاجارة المستاجر اخر ، فهل تعتبر المؤسسة في هذه الحالات خالية من حق الايجار ؟
جواباً على ذلك قضت محكمة التمييز اللبنانية بأنه اذا ورد في عقد ايجار محل معد للاستثمار التجاري شرط يمنع المستأجر من الايجار الثانوي او التنازل عن الايجار الا بموافقة المالك، فلا يحق للمالك رفض التنازل عن الايجار الا لسبب مشروع، وان ضرورة وجود سبب مشروع لرفض المالك ليست سوى احدى تطبيقات نظرية اساءة استعمال الحق التي تقضي بان لا يستعمل الانسان حقه بصورة تضر بالغير ولا تفيده (۱) . واستندت محكمة التمييز في قضائها هذا الى ان التأجير الثانوي او التنازل من شأنه ان ينقص من قيمة المؤسسة، كما هدفت الى حق الإيجار يعتبر جزءاً من المؤسسة التجارية وان كلمة المؤسسة الامام الاخر في تمكين التاجر من بيع المؤسسة او تأجيرها دون ان يعوقه الشرط المانع. وقد فصل قانون المؤسسة التجارية في هذه المسألة، فنص صراحة في المادة 9 من المرسوم الاشتراعي ٦٧/١١ على انه: «بالرغم من كل بند مخالف في عقد الايجار تنتقل اجارة الامكنة المخصصة لاستثمار المؤسسة التجارية لمن تنتقل اليه تلك المؤسسة شرط أن لا يغير طبيعة الاستثمار السابقة وان يقوم بكافة الموجبات الناتجة عن العقد المذكور. الا انه اذا رأى المؤجر الايجار المحدد في الاجارة المتفرغ عنها لم يعد متناسبا والظروف فانه يحق له ان بدل مراجعة القضاء لتحديد الاجر العادل».

• رابعاً - الزبائن
  ويعتبر هذا العنصر من أهم عناصر المؤسسة التجارية بل اعتبره بعض الفقهاء المؤسسة ذاتها. والزبائن هم الأشخاص الذين يعتادون التعامل مع مؤسسة تجارية معينة للحصول على البضائع والخدمات التي تعرضها، فهم زبائن ثابتين للمؤسسة، وإن عنصر الزبائن يزيد من قيمة المؤسسة نظراً لازدياد رقم المبيعات. فعنصر الزبائن هو محور المؤسسة الذي تدور حوله العناصر الأخرى التي هي في النهاية وسائل مساعدة لتحقيق الغرض الرئيسي للتاجر وهو الاتصال بالزبائن الذين تتنافس جميع المؤسسات المتشابهة على اجتذابهم والاحتفاظ بهم. ولا يقوم عنصر الزبائن في المؤسسة التجارية على الاتصال الشخصي المباشر بين الزبائن وصاحب المؤسسة، كما هو الحال في المهن الحرة، فقد لا يعرف زبائن المؤسسة صاحبها معرفة شخصية ، بل يثقون بعملها ونشاطها ومظهرها. لذلك قد لا يتغير عنصر الزبائن بتغير صاحب المؤسسة، بخلاف ما. مدير كلية الحادة.
  هي عليه العلاقة بين الزبائن واصحاب المهن الحرة كالمحاماة والطب والهندسة، حيث تبنى العلاقة بين الزبائن وصاحب المهنة على اعتبار شخصي يزول بزوال
  صاحب المهنة، ولا يحق لهذا الاخير ان يتخلى عن زبائنه الى الغير و ينتقل عنصر الزبائن بانتقال المؤسسة، ولكن هذا الانتقال ليس من شأنه ان يعطي التاجر حق ملكية الزبائن الذين يحق لهم ان يستمروا في التعامل مع المؤسسة او لا يستمرون، ولكنه يمنع على صاحب المؤسسة ان يزاحم المشتري مزاحمة غير مشروعة، بسعيه بوسائل غير مشروعة الى اجتذاب الزبائن وتحويلهم عن المؤسسة المبيعة ، كإنشائه مؤسسة جديدة في مكان قريب من المؤسسة المبيعة ينتج عنه اتصال الزبائن بمؤسسته الجديدة.
  ونظراً لاهمية عنصر الزبائن اعتبر البعض، كما اسلفنا، انه هو المؤسسة ذاتها. وقد قضي بأن القانون لا يشترط ان تتوفر جميع عناصر المؤسسة التجارية حتى تتكون، ولكن ثمة عنصر لا تتكون المؤسسة قانوناً بدونه وهو عنصر الزبائن. ولكي ترتدي المؤسسة طابع مؤسسة تجارية بالمعنى القانوني، يجب ان يكون ثمة زبائن ومهنة تجارية، ولكن بمعزل عن كل عنصر آخر، فإن عنصر الزباىن يعتبر وحده كافياً لتكوين المؤسسة التجارية .
  ومع انعدام عنصر الزبائن يتنفي وجود المؤسسة التجارية، فقد اكد القضاء الفرنسي ان تأجير صالة سينما مجهزة بكاملها ولكنها لم تفتح ابوابها للجمهور ولم يبدأ الاستثمار وجلب الزبائن يعتبر تأجيراً لعقار وليس تأجيراً لمؤسسة تجارية لانه لا مؤسسة تجارية بدون زبائن وبدء استثما ). وهذا ما اكدته ايضاً محكمة التمييز اللبنانية، اذ قضت بأن عنصر الزبائن هو العنصر الرئيسي والاهم، الذي بدونه لا توجد مؤسسة تجارية (
  يجب وقد ذهب بعض الفقهاء الى القول بأن عنصر الزبائن لكي يعتبر قائماً ان يتوفر فيه شرطان: الأول ان يكون حقيقياً والثاني ان يكون خاصاً بالاستثمار، وهذا ما اخذت به المحاكم الفرنسية في اكثر اجتهاداتها معتبرةً أن عنصر الزبائن يجب ان يكون حقيقياً واكيداً.
  فعنصر الزبائن يجب ان يكون خاصاً بالتاجر وتجارته. وهذه الخصوصية يصعب تحديدها احياناً، إلا ان هذا لا يعني بالضرورة ان يكون هناك بداية استثمار فعلية لأنه في بعض الأحيان تكون المؤسسة موجودة منذ اليوم الأول لافتتاحها امام الجمهور، بحيث يكون عنصر الزبائن سابقاً على الافتتاح كما هو الحال على وجه التحديد في موضوع محطات الوقود. فالاجتهاد الفرنسي واللبناني يعتبران بأن عنصر الزبائن متوفر قبل نشأة محطة الوقود لارتباطه باسم الشركة البترولية صاحبة الاسم التجاري ومالكة لعنصر الزبائن (
  كما ان عنصر الزبائن يجب ان يكون خاص بالتاجر وبمؤسسته، وهذه الخصوصية يصعب احيانا تحديدها عندما يكون المتجر يستثمر ضمن مركز تجاري كبير «Mall» حيث ان عنصر الزبائن يرتبط على الأرجح باسم هذا المجمع التجاري الذي يضم العديد من المتاجر والمقاهي إلا ان السؤال الذي يطرح حول ملكية عنصر الزبائن هل يعود للمتجر او الى المجمع التجاري؟ وتطرح هذه المسالة ايضاً حول المقاهي في محطات القطارات . اخذ الاجتهاد الفرنسي بمعايير مختلفة بحسب كل حالة في هذا الموضوع معتبراً اياه مسألة واقع. فمن اجل تحديد ملكية وانتماء عنصر الزبائن، لا بد من البحث عن مدى ارتباطه بالمؤسسة التجارية التي تدعي بأنه خاصتها، لناحية الاسم التجاري أو الشهرة التجارية وعن مدى قدرتها على الاستقلالية في استثماره
  دون ان يكون للمجمع التجاري الدور الاساسي في وجود هذا العنصر . بالنسبة الى المقهى داخل السوبر ماركت فإن عنصر الزبائن لا يقصد المقهى مباشرة انما بطريق الصدفة وبمناسبة التسوق يدخل المقهى للاستهلاك وبالتالي عنصر الزبائن يعود للسوبر ماركت الحاضنة لهذا المقهى. اما بالنسبة للمقاهي والمتاجر داخل المطارات فهي بمعظمها ذات شهرة عالمية لذلك فإن عنصر الزبائن ينجذب اليها بسبب الاسم التجاري او العلامة.
  عندما يكون المتجر الحاضن للمؤسسة التجارية داخله هو من يحدد ساعات الافتتاح والإغلاق وايام العمل والعطل فيكون على الأرجح عنصر الزبائن خاص
  وتجدر الإشارة الى ان توقف المؤسسة مؤقتاً عن العمل ولمدة محدودة، ولأسباب تخرج عن إرادة صاحبها ، لا تعني بالضرورة دائماً فقدان عنصر الزبائن (۱). كما ان زوال عنصر الزبائن نتيجة لتوقف المؤسسة التجارية عن العمل هي مسألة واقعية يستقل فيها قاضي الاساس في كل حالة على حدة، في ضوء
  الاسباب والظروف التي ادت الى الإقفال.
  خامساً - المركز التجاري او الموقع
  هو موقع المؤسسة الذي من شأنه ان يؤثر في حجم اعمالها، والتعامل مع الزبائن، بسبب وجودها في شارع معين، أو ساحة عامة، أو في مكان مكتظ
  بالسكان وسواها.