لخّصلي

أولا: الوضع قبل صدور القانون رقم ٤٦٢ لسنة ١٩٥٥ انقسم الفقه والقضاء في بيان اثر تغيير العقيدة قبل صدور القانون رقم ٤٦٢ لسنة ١٩٥٥ إلى ثلاثة اتجاهات هي: الاتجاه الأول : عدم الاعتداد بالتغيير فكرة الحقوق المكتسبة): (2) 107 شريعة المتعاقدين. وطالما أن عقد الزواج قد ابرم بناء على توافق إرادتين، فلا يجوز تعديله بالإرادة المنفردة " فمتى ابرم عقد الزواج في ظل قانون معين أو على مذهب معين يرتضى الطرفإن أحكامه شريعة لهما ويعرفإن منه حقوقهما وواجباتهما وجب أن يظل خاضعا له حتى لا يكون هناك مساس بالحقوق التي اكتسبها الطرف الآخر من عقد الزواج والتي ارتضاها عند إبرامه. خلاصة هذا الرأي أنه لا يجوز لأحد الزوجين أن يعدل في واجباته و في حقوق الطرف الآخر بتغيير ديانته أو ملته أو طائفته فيدخل في ديانة أو ملة اوطائفة تبيح له ما كان حراما في ديانته أو ملته أو طائفته الأولى لما في ذلك من مساس بالحقوق التي اكتسبها الطرف الآخر ولهذا يجب أن يظل الأطراف خاضعين لأحكام الشريعة التي ابرم في ظلها العقد احتراما لمبدأ العقد شريعة المتعاقدين (3)۱۰۸ فأنه وطبقا لهذا الرأي، فإذا كان الزوجان متحدان في الديانة أو الملة أو الطائفة وقت الزواج فلن تطبق عليهما الشريعة الإسلامية حتى ولو غير أحدهما ديانته أو ملته أو طائفته بعد ذلك. ويظل كذلك حتى و لو اعتنق أحدهما ديانة الطرف الآخر أو ملته أو طائفته ، فأصبحا متحدين في الديانة و الملة و النقد الذي وجه لهذا الاتجاه : تعرض هذا الرأي لعدة انتقادات أهمها : ١ - تعارض هذا الاتجاه مع مبدأ هام من المبادئ الدستورية وهو مبدأ حرية العقيدة بل (5) ۱۱۰(5 ٢- أن فكرة الحقوق المكتسبة تستقيم في كل الروابط العقدية التي لا يقف دور الإرادة فيها عند إنشائها، بل يمتد إلى تنظيم مضمونها ومراحلها المختلفة ، والقول بتطبيق هذه الفكرة على الزواج، فيه تجاهل لخصوصية الزواج. فهو اقرب إلى النظام القانوني الذي ينحصر فيه دور الإرادة إلى حد كبير، ولذلك نجد أن فكرة الحقوق المكتسبة التي تقوم على مبدأ العقد شريعة المتعاقدين يصعب الأخذ بها في مجال رابطة الزوجية . (7)١١٢ لأن عقد الزواج على الرأي السائد في فقه القانون - لا يكسب أيا من الزوجين ، وقد أيد المشرع هذا النظر فيما سنه من قواعد تنازع القوانين و ذلك بما قرره في المادة 13 من القانون 9) ١١٤ الاتجاه الثاني: الاعتداد المطلق بالتغيير " فكرة النظام العام " ولذلك فإن حرية العقيدة تعتبر من المسائل المتعلقة بالنظام العام. و بناء على هذا الاتجاه ، ولما كانت هذه الحرية من النظام العام ، وسواء كان التغيير إلى الإسلام أو إلى غيره ، و يبحث في أعماق قلوبهم أن كان إيمانهم صحيحا أو غير صحيح ، بل له الظاهر الرسمي فقط" (10) ١١٥ وبناء على ماسبق ، فإن مجرد التغيير يخرج الشخص من نطاق تطبيق شريعته القديمة ليدخل في نطاق شريعته الجديدة بكل ما ترتبه هذه الشريعة من آثار ، ومن ثم الاعتداء على مبدأ حرية العقيدة وما يستتبع ذلك من مخالفة للنظام العام. 11)١١٦ وقد تبنت هذا الاتجاه محكمة النقض حيث قضت بان" الاعتقاد الديني مسألة نفسانية فلا يمكن لأية جهة قضائية البحث فيه إلا عن طريق المظاهر الخارجية الرسمية فقط، فإذا ما غير شخص دينه أو مذهبه رسمياً فأنه من وقت هذه التغيير لا يعتبر خاضعاً إلا لأحكام الدين أو المذهب الجديد، ولا ينبغي للقضاء، أياً كانت جهته أن ينظر إلا في توافر المظاهر ومفاد ما تقدم، توسط بين الاتجاهين السابقين اتجاه ثالث محاولا التوفيق بين فكرة الحقوق المكتسبة التي لاتعتد بتغيير العقيدة وفكرة النظام العام التي تعتد بالتغير. ولكن يعتد فقط بالتغيير متى كان عن نية صادقة ورغبة أكيدة في الدخول في العقيدة الجديدة. وإما إذا كان قد تم بسوء نية ، فتطبق فكرة الغش نحو فإذا وجدها متوافرة وجب عليه قصر بحثه على النتائج المترتبة على هذا باعتبار أن الغش يفسد كل شيء، فلا يمكن الاعتداد إلا بالتصرفات التي تبنى على حسن النية، أما تلك التي تنطوي على سوء نية فيجب بطلانها، لأنه ينبئ عن سوء نية ويجب أن يرد على المتهرب قصده. ذلك أن مثل هذا التغيير بني على باطل وكل ما بني على باطل فهو باطل. فالإقرار "بالشهادتين مع الاعتقاد الخبيث لا يصح معه الإسلام لأن الإخلاص شرط لصحة الإسلام، و الإخلاص والصورية نقيضان لا يتفقان (13) ۱۱۸ .

أولا: الوضع قبل صدور القانون رقم ٤٦٢ لسنة ١٩٥٥

انقسم الفقه والقضاء في بيان اثر تغيير العقيدة قبل صدور القانون رقم

٤٦٢ لسنة ١٩٥٥ إلى ثلاثة اتجاهات هي:

الاتجاه الأول : عدم الاعتداد بالتغيير فكرة الحقوق المكتسبة): (2) 107

ذهب اتجاه في الفقه قبل صدور القانون ٤٦٢ لسنة ١٩٥٥ إلى عدم الاعتداد بتغيير الديانة اوالملة اوالطائفة إذا تم بعد عقد الزواج على أساس أن رابطة الزوجية من الروابط العقدية. وأن الأصل في هذه الروابط هو اعتبار العقد

شريعة المتعاقدين. وطالما أن عقد الزواج قد ابرم بناء على توافق إرادتين، فلا يجوز تعديله بالإرادة المنفردة " فمتى ابرم عقد الزواج في ظل قانون معين أو على مذهب معين يرتضى الطرفإن أحكامه شريعة لهما ويعرفإن منه حقوقهما وواجباتهما وجب أن يظل خاضعا له حتى لا يكون هناك مساس بالحقوق التي اكتسبها الطرف الآخر من عقد الزواج والتي ارتضاها عند إبرامه. خلاصة هذا الرأي أنه لا يجوز لأحد الزوجين أن يعدل في واجباته و في حقوق الطرف الآخر بتغيير ديانته أو ملته أو طائفته فيدخل في ديانة أو ملة اوطائفة تبيح له ما كان حراما في ديانته أو ملته أو طائفته الأولى لما في ذلك من مساس بالحقوق التي اكتسبها الطرف الآخر ولهذا يجب أن يظل الأطراف خاضعين لأحكام الشريعة

التي ابرم في ظلها العقد احتراما لمبدأ العقد شريعة المتعاقدين (3)۱۰۸

وبناء عليه، فأنه وطبقا لهذا الرأي، إذا كان الزواج قد ابرم بين زوجين متحدين في الديانة والملة والطائفة كان الزواج محكوما بشريعة الطرفين وقت ابرامه ، ويظل كذلك حتى لوغير احدهما ديانته أو ملته أو طائفته من بعد ، وبالمقابل اذا كان الزواج قد ابرم بين زوجين مختلفين في الديانة أو الملة أو الطائفة ظل خاضعا للقانون العام وهو الشريعة الإسلامية، وظلت كذلك هي الواجبة التطبيق ولو غير أحد الطرفين ديانته أو ملته أو طائفته باعتناقه ديانة أو ملة أو طائفة الطرف الآخر فاصبحا متحدين في الديانة أو الملة أو الطائفة. فإذا كان الزوجان متحدان في الديانة أو الملة أو الطائفة وقت الزواج فلن تطبق عليهما الشريعة الإسلامية حتى ولو غير أحدهما ديانته أو ملته أو طائفته بعد ذلك. وعلى العكس ، إذا كان الزوجان وقت إبرام الزواج مختلفين في الديانة أو الملة أو الطائفة خضع الزواج للشريعة الإسلامية. ويظل كذلك حتى و لو اعتنق أحدهما ديانة الطرف الآخر أو ملته أو طائفته ، فأصبحا متحدين في الديانة و الملة و

الطائفة.

النقد الذي وجه لهذا الاتجاه :

تعرض هذا الرأي لعدة انتقادات أهمها :

١ - تعارض هذا الاتجاه مع مبدأ هام من المبادئ الدستورية وهو مبدأ حرية العقيدة

والذي مفاده استفادة الشخص من أحكام ديانته الجديدة بمجرد دخوله فيها. ولا شك

أن في بقاء الشخص خاضعاً لشريعته القديمة مساس بمبدأ حرية العقيدة (4)١٠٩ ، بل

ومصادرة لحريته في اعتناق ما يرغب في أن يدين به. (5) ۱۱۰(5 ٢- أن فكرة الحقوق المكتسبة تستقيم في كل الروابط العقدية التي لا يقف دور الإرادة فيها عند إنشائها، بل يمتد إلى تنظيم مضمونها ومراحلها المختلفة ، والقول بتطبيق هذه الفكرة على الزواج، فيه تجاهل لخصوصية الزواج. فالزواج ليس مجرد عقد تقليدي، بل يجمع في طياته بين الصفة العقدية والصفة النظامية(6)١١١ . فهو اقرب إلى النظام القانوني الذي ينحصر فيه دور الإرادة إلى حد كبير، حيث يتولى القانون تحديد مضمون الزواج وتنظيمه بطريقة أمره. فيحدد حقوق الزوجين وواجباتهما ، دون أن يكون للإرادة أي دور في تعديل أحكام هذا النظام ، وبخاصة آثاره. ولذلك نجد أن فكرة الحقوق المكتسبة التي تقوم على مبدأ العقد شريعة

المتعاقدين يصعب الأخذ بها في مجال رابطة الزوجية . (7)١١٢

هذا وقد رفضت محكمة النقض صراحة الأخذ بفكرة الحقوق المكتسبة حيث قضت بأنه " لا يصح التحدي من أحد الزوجين قبل الآخر بأن له حقا مكتسبا في استبقاء عروة الزوجية معقودة طبقا للقانون الذي كان يحكم به قبل تغيير الزوج مذهبه" (8)١١٣. كما قضت أيضا بأنه "ليس للزوجة قانونا التحدي بحق مكتسب في أن تطلب التطليق وفقا لأحكام القانون الذي ابرم عقد الزواج تحت سلطانه ، لأن عقد الزواج على الرأي السائد في فقه القانون - لا يكسب أيا من الزوجين ، فيما يختص بالطلاق او التطليق حقا مستقرا لا يتاثر بما قد يطرأ بعد إبرامه مما يكون من شأنه سريان قانون آخر في هذا الخصوص ، وقد أيد المشرع هذا النظر فيما سنه من قواعد تنازع القوانين و ذلك بما قرره في المادة 13 من القانون

المدني" .(9) ١١٤

الاتجاه الثاني: الاعتداد المطلق بالتغيير " فكرة النظام العام "

ينطلق أنصار هذا الاتجاه من حجة أساسية هي مبدأ حرية العقيدة ، حيث يرون أن هذا المبدأ من المبادىء الاساسيه التي كفلها الدستور المصري للمواطنين كافة. ولذلك فإن حرية العقيدة تعتبر من المسائل المتعلقة بالنظام العام.و بناء على هذا الاتجاه ، وانطلاقا من مبدأ حرية العقيدة ، يكون لكل شخص مطلق الحرية في أن يغير ديانته أو ملته أو طائفته دون أي قيود. ولما كانت هذه الحرية من النظام العام ، فإن هذا التغيير يحدث أثره فور وقوعه، سواء تم التغيير قبل رفع الدعوى أو بعدها، وسواء كان التغيير إلى الإسلام أو إلى غيره ، وبصرف النظر عن كون هذا التغيير قد تم بحسن نية أم بسوء نية "لأن البحث في مثل ذلك يعتبر تدخلا في عقائد الناس ، وبحثا وراء أمر يستحيل التثبت منه ، ولا يمكن الفصل فيه لتعلقه بنياتهم المستترة ولأنه من الأمور اللصيقة بحرمانهم و أحوالهم الشخصية ، أنه ليس للقاضي أن يتدخل في عقيدة الاشخاص ، و يبحث في أعماق قلوبهم أن كان إيمانهم صحيحا أو غير صحيح ، بل له الظاهر الرسمي

فقط" (10) ١١٥

وبناء على ماسبق ، فإن مجرد التغيير يخرج الشخص من نطاق تطبيق شريعته القديمة ليدخل في نطاق شريعته الجديدة بكل ما ترتبه هذه الشريعة من آثار ، فيتمتع بما تمنحه من حقوق ويتحمل بما تفرضه من واجبات والقول بغير ذلك يعتبر ، طبقاً لهذا الاتجاه انتقاص من حق الشخص في التمتع بالديانة الجديدة، ومن ثم الاعتداء على مبدأ حرية العقيدة وما يستتبع ذلك من مخالفة للنظام العام.(11)١١٦ وقد تبنت هذا الاتجاه محكمة النقض حيث قضت بان" الاعتقاد الديني مسألة نفسانية فلا يمكن لأية جهة قضائية البحث فيه إلا عن طريق المظاهر الخارجية الرسمية فقط، فإذا ما غير شخص دينه أو مذهبه رسمياً فأنه من وقت هذه التغيير لا يعتبر خاضعاً إلا لأحكام الدين أو المذهب الجديد، ولا ينبغي للقضاء، أياً كانت جهته أن ينظر إلا في توافر المظاهر ومفاد ما تقدم، أن الأخذ بهذا الاتجاه انشريعة غير المسلمين تكون هي ولن تطبق الشريعة الإسلامية الواجبة التطبيق ، متى اختلف الزوجان في الديانة أو الملة أو الطائفه ، بصرف النظر عن كون التغيير قد تم قبل رفع الدعوى أو بعدها، وسواء تم التغيير إلى الإسلام أو إلى غير الإسلام ، وبغض النظر عن كون هذا التغيير قد تم بحسن نية أو عن سوء نية.

الاتجاه الثالث : الاعتداد المشروط بالتغيير "الغش نحو القانون"

توسط بين الاتجاهين السابقين اتجاه ثالث محاولا التوفيق بين فكرة الحقوق المكتسبة التي لاتعتد بتغيير العقيدة وفكرة النظام العام التي تعتد بالتغير. ويرى أنصار هذا الاتجاه أنه لا يجب المغالاة في احترام فكرة الحق المكتسبة والإنكار على الشخص الاستفادة من أحكام ديانته الجديدة، كما لا يجب المغالاة في الأخذ بفكرة النظام العام والسماح مطلقا للشخص من الاستفادة بأحكام ديانته الجديدة، ولكن يعتد فقط بالتغيير متى كان عن نية صادقة ورغبة أكيدة في الدخول في العقيدة الجديدة. فهم يفرقون بين التغيير بحسن نية والتغير بسوء نية. فمتي كان التغيير بحسن نية ، أي عن نية صادقة ورغبة أكيدة في الدخول في العقيدة الجديدة ،فأنه يعتد به ويرتب آثاره الكاملة. وإما إذا كان قد تم بسوء نية ، أي بقصد التحايل والغش أضرارا بالطرف الآخر، أو بقصد التخلص مما كان تفرضه عليه ديانته القديمة من التزامات معينة أو سعياً للحصول على امتيازات تقررها الديانة الجديدة، دون أن يكون الايمان الحقيقي باعثاً على التغيير، فتطبق فكرة الغش نحو

القانون ولا يعتد بهذا التغيير. الخارجية الرسمية لاعتناق الدين أو المذهب، فإذا وجدها متوافرة وجب عليه قصر بحثه على النتائج المترتبة على هذا

التغيير لأحكام الدين أو المذهب الجديد" (12) ويستند أنصار هذا الاتجاه إلى فكرة الغش نحو القانون، باعتبار أن الغش يفسد كل شيء، فلا يمكن الاعتداد إلا بالتصرفات التي تبنى على حسن النية، أما تلك التي تنطوي على سوء نية فيجب بطلانها، باعتبار أن ذلك تحايل وغش نحو القانون. فتغيير العقيدة بقصد التهرب من أحكام الشريعة القديمة أضرارا بحقوق الطرف الآخر يعتبر من قبيل الغش الذي يؤدي إلى عدم الاعتداد بهذا التغيير ، لأنه ينبئ عن سوء نية ويجب أن يرد على المتهرب قصده. ذلك أن مثل هذا التغيير بني على باطل وكل ما بني على باطل فهو باطل.فالإقرار "بالشهادتين مع الاعتقاد الخبيث لا يصح معه الإسلام لأن الإخلاص شرط لصحة الإسلام، و الإخلاص والصورية نقيضان لا يتفقان (13) ۱۱۸ . خاصةً وأن تغيير العقيدة من الأمور اليسيرة التي تتم بالإرادة المنفردة. فمن خلال إعمال فكرة الغش يمكن إذن الحد من تلاعب الأزواج بالأديان للتخلص من واجباتهم أو للاضرار بازواجهم(14)١١٩، ولاصعوبة في البحث عن النية الحقيقية التي تختفي وراء تغيير العقيدة. فكما أن القاضي يبحث عن النوايا في كثير من مسائل القانون المدني كحالة التعسف في استعمال الحق وكثير من مسائل القانون الجنائي كالبحث عن توافر القصد الجنائي من عدمه فأنه يمكن أيضا البحث عن الباعث الحقيقي لتغيير العقيدة فيمكن له استظهار نية الغش من ظروف الحال والملابسات التي تم فيها تغيير الديانة. و من القرائن التي يستفاد منها سوء النية كون التغيير معاصرا للدعوى (15)١٢٠، وكونه قد تم بعد صدور حكمحكم بالنفقة.

ومعنى ذلك انه ، وطبقا لهذا الاتجاه، لا يجوز تطبيق الشريعة الإسلامية إذا ما غير أحد الزوجين عقيدته للزوجة، إلا إذا كان التغيير بنية صادقة وعن رغبة أكيدة في الدخول في العقيدة الجديدة. أما إذا ثبت أن التغيير كان من حيث المظهر فقط و لم يكن بدافع الإيمان، بل بدافع التخلص من الزوجية القائمة، فيجب طبقاً لهذا الاتجاه أن يرد عليها قصده ولا يعتد بهذا التغيير.

هذا و لقد وجه النقد إلى هذا الاتجاه على أساس أنه من قبيل سوء الظن"الجري وراء شبهات خادعة للطعن في عقيدة الشخص أو الانتقاص من إيمانه" (16)١٢١ . فضلاً عما في الاستناد إلى فكرة التحايل على القانون لاستبعاد أمر تغيير العقيدة ضرورة التسليم بصورية هذا التغيير ، أي القول بعدم حصوله أصلا رغم ما اتخذ من إجراءات وطقوس للدخول في المعتقد الجديد، وذلك حتى يمكن استبقاء الأحكام التي تربط بالمعتقد السابق على التغيير، أي أن إثبات صورية تغيير الاعتقاد أمر لازم لتجنب الأحكام التي تترتب على الدخول في المعتقد

الجديد" (17)١٢٢ و لا شك في صعوبة إثبات الصورية في مجال الاعتقاد باعتباره من الأمور النفسية" التي يتعذر الكشف عنها بالادلة القضائية"(18)١٢٣. كما رفضت محكمة النقض المصرية صراحة هذا الاتجاه وقررت في حكمها الصادر في٣ ديسمبر ١٩٣٦ (19) ١٢٤ أن "الاعتقاد الديني مسألة نفسانية فلا يمكن لأية جهه قضائية البحث فيها إلا عن طريق المظاهر الخارجية الرسمية فقط. فإذا ما غير شخص دينه أو مذهبه رسمياً فأنه من وقت هذا التغيير يعتبر خاضعاً لأحكام الدين أو المذهب الجديد ............. ولا ينبغي للقضاء أيا كانت جهته أن ينظر إلا في توافر المظاهر الخارجية الرسمية لاعتناق هذا الدين أو المذهب. فإذا وجدها متوافرة وجب عليه قصر بحثه على النتائج المترتبة على هذا التغيير طبقا لأحكام الدين أو المذهب الجديد. واذن فلا يصح التحدي من أحد الزوجين قبل الآخر بأن له حقا مكتسبا في استبقاء عروة الزوجية معقودة طبقا للقانون الذي كان يحكم به قبل تغيير

الزوج الآخر مذهبه".