Lakhasly

يقصد بقواعد الإسناد هي مجموعة القواعد القانونية التي تبين، عند تعدد القوانين القابلة للتطبيق، أركان قاعدة الإسناد:

• １الفكرة المسندة (موضوع قاعدة الإسناد): المشرع يتعذر تحديد المراكز والعلاقات القانونية المتضمنة عنصراً اجنبياً على سبيل الحصر. ونتيجة ذلك ليس أمامه إلا أ يقوم بتصنيف هذه المراكز أو تلك العلاقات في طوائف، وطائفة الالتزامات غير التعاقدية، تتضمن فئات معينة وهذه الفئات تسمى الفكرة المسندة. كما يلاحظ على قواعد الإسناد الإماراتية، أن منها ما يحدد القانون الواجب التطبيق على الآثار القانونية المتعلقة بواقعة قانونية معينة، مثل القانون الواجب التطبيق على آثار الزواج، ومنها ما يبين القانون الذي يحكم شروط واقعة قانونية معينة مثل القانون الواجب التطبيق على الأهلية، ومنها أيضاً ما يحدد القانون الواجب التطبيق على شروط واقعة معينة وآثارها معا كالقاعدة التي تبين القانون الواجب التطبيق على الالتزامات غير التعاقدية. وإن كان النزاع يبدأ بصورة وقائع، - １ضابط الإسناد (معيار أو ظرف الإسناد): يعرف على أنه المعيار الذي يشكل حلقة الوصل بين موضوع قاعدة الإسناد والقانون الذي يحكمها. مراعياً لذلك اعتبارات السياسة التشريعية في دولته. و يترتب على الضوابط تعدد القوانين الواجبة التطبيق ، و لا يعني هذا القول تطبيق القوانين المتعددة تطبيقاً موزعاً أو جامعاً ، و إنما نقصد به أن يكون هناك أكثر من قانون يختار من بينها قانون واحداً لحكم المسألة القانونية محل النزاع ، كما ورد في نص المادة 19 من قانون المعاملات المدنية الإماراتي التي حددت القانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية بالقول أن القانون الذي يحكمها هو القانون الذي تختاره إرادة الأطراف ، فإن اختلفا سرى قانون الدولة التي تم فيها العقد . و لكن إذا كان قانون القاضي فإنه لا يثير أي إشكال ، - １الالزام: تتصف القاعدة القانونية بشكل عام بصفة الالزام و يقصد بإلزاميتها أن يكون لها جزاء توقعه السلطة المختصة على من يخالف أحكامها من الأفراد ، - １الحياد و التجريد: يقصد بتجريد قاعدة الإسناد ، أن قاعدة الإسناد لا تختار قانون معين بذاته ، أي أنها تساوي في التطبيق بين القانون الوطني و القانون الأجنبي. ولكي تتصف قاعدة الإسناد بالتجريد يجبه أن يعتمد اختيار القانون المطبق على النزاع بصورة حصرية على طبيعة المسألة القانونية موضوع النزاع. أما الحياد فيقصد به: اختيار القانون الواجب التطبيق بالانطلاق من عيار تمركز المسألة القانونية، لا انطلاقا من اعتبارات أخرى مستمدة من الأحكام الداخلية لقانون القاضي الذي ينظر النزاع. مفهوم التصرف أو الواقعة كما في القواعد القانونية العادية، - １ثنائية الجانب (المزدوجة) إن قواعد الإسناد هي قواعد تعتمد مبدأ المفاضلة و نتيجة لإجراء المفاضلة بين قانون القاضي و القانون الأجنبي يقوم القاضي بتطبيق إما قانونه أو قانون دولة أجنبية ، و يطلق على هذا الوصف ازدواجية قواعد الإسناد أو ثنائياها. فإنه بموجب هذه القاعدة يضع القانون الوطني على قدم المساواة مع القانون الأجنبي، شروط أداء قواعد الإسناد لوظيفتها
• １ أن يرتبط النزاع بأكثر من نظام قانوني واحد: يقتضي نشوء تنازع القوانين أن تحتوي أي لا يشترط ان تكون جميع عناصر المسألة القانونية مشوبة بعنصر أجنبي، بل أن يكون مثلاً أحد أشخاص تلك المسألة أجنبياً. - １ مدى اشتراط أن تصدر القوانين التي تقع بينها الإسناد عن دول
• １ارتباط تنازع القوانين بقواعد القانون الخاص: ينظم القانون الخاص العلاقات الخاصة الدولية، وهو بهذا المعنى يرتبط بقواعد القانون الخاص، فمثلا قد يكون القضاء الوطني مختصاً بنظر مسألة ويطبق عليها قانوناً أجنبياً. مصادر قواعد الإسناد: والشريعة الإسلامية و العرف. • التشريع: يقصد بالتشريع سن القواعد القانونية المكتوبة من قبل السلطة التي يمنحها ومن ثم يأتي في المرتبة الثالثة التشريع الفرعي الذي يشمل السؤال الذي يطرح هنا هو هل جميع أنواع التشريع سالفة الذكر تضمنت قواعد تنظم موضوع تنازع القوانين؟ لم يتعرض المشرع الدستوري الإماراتي وكذلك المشرع أما بالنسبة إلى التشريع لعادي المتمثل في القوانين فقد وضع المشرع الإماراتي في قانون المعاملات المدنية نصوصاً قانونية تشكل الأحكام العامة لموضوع تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص. الثاني من مصادر القانون وفق المادة 1 من قانون المعاملات المدنية الإماراتي

• ماهية قواعد الإسناد
يقصد بقواعد الإسناد
هي مجموعة القواعد القانونية التي تبين، عند تعدد القوانين القابلة للتطبيق، القانون الأكثر ملاءمة للانطباق على العلاقات القانونية الخاصة المتضمنة عنصراً أجنبياً.

أركان قاعدة الإسناد:

• １الفكرة المسندة (موضوع قاعدة الإسناد): المشرع يتعذر تحديد المراكز
  والعلاقات القانونية المتضمنة عنصراً اجنبياً على سبيل الحصر. ونتيجة ذلك ليس أمامه إلا أ يقوم بتصنيف هذه المراكز أو تلك العلاقات في طوائف، تسمى طوائف القانون الدولي
  الخاص، كطائفة الأحوال الشخصية، وطائفة الأموال، وطائفة الالتزامات التعاقدية،
  وطائفة الالتزامات غير التعاقدية، ومن ثم قام بأسنادها إلى القانون المختص عن
  طريق استخدام ضوابط تسمى ضوابط الإسناد، وكل طائفة من الطوائف السابقة
  تتضمن فئات معينة وهذه الفئات تسمى الفكرة المسندة. كما يلاحظ على قواعد الإسناد الإماراتية، أن منها ما يحدد القانون الواجب التطبيق على الآثار القانونية المتعلقة بواقعة قانونية معينة، مثل القانون الواجب التطبيق على آثار الزواج، ومنها ما يبين القانون الذي يحكم شروط واقعة قانونية معينة مثل القانون الواجب التطبيق على الأهلية، ومنها أيضاً ما يحدد القانون الواجب التطبيق على شروط واقعة معينة وآثارها معا كالقاعدة التي تبين القانون الواجب التطبيق على الالتزامات غير التعاقدية. ويعد موضوع قاعدة الإسناد مسألة من مسائل القانون لا يمكن أن يكون من مسائل الواقع بأي حال، وإن كان النزاع يبدأ بصورة وقائع، إذ أن القاعدة القانون به لا يمكن تطبيقها إلا بعد إعطاء تلك الوقائع، صفاً قانونياً.


• １ضابط الإسناد (معيار أو ظرف الإسناد):
  يعرف على أنه المعيار الذي يشكل حلقة الوصل بين موضوع قاعدة الإسناد والقانون الذي يحكمها. وعن طريقه يتم تحديد القانون الذي يحكم موضوع قاعدة الإسناد فمثلاً المعيار الذي يعتمد عليه في تحديد القانون الواجب التطبيق على الأهلية وفق قواعد الإسناد الإماراتية هو معيار الجنسية. إن اختيار ضابط الإسناد يستمد من عناصر المسألة القانونية محل الإسناد: إما أطرافها أو محلها أو من سببها فالضابط الذي يمثل مركز الثقل في العلاقة بين الشخص ودوله معينة هو الجنسية أو الموطن أو محل الإقامة أو محل الإبرام. يعود تعيين ضابط الإسناد إلى المشرع الوطني، فهو الذي يقوم مثلاً بالمفاضلة بين ضابط الجنسية وضابط الوطن، مراعياً لذلك اعتبارات السياسة التشريعية في دولته. و في المقابل قد تتضمن قواعد الإسناد أكثر من ضابط تنازع ، و تتسم مثل هذه القواعد بالطابع الموضوعي ، و يترتب على الضوابط تعدد القوانين الواجبة التطبيق ، و لا يعني هذا القول تطبيق القوانين المتعددة تطبيقاً موزعاً أو جامعاً ، و إنما نقصد به أن يكون هناك أكثر من قانون يختار من بينها قانون واحداً لحكم المسألة القانونية محل النزاع ، كما ورد في نص المادة 19 من قانون المعاملات المدنية الإماراتي التي حددت القانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية بالقول أن القانون الذي يحكمها هو القانون الذي تختاره إرادة الأطراف ، ، إذا سكت ا يصار إلى تطبيق قانون الدولة التي يوجد فيها موطنهما المشترك إذا اتحدا موطناً ، فإن اختلفا سرى قانون الدولة التي تم فيها العقد .


• １القانون الواجب التطبيق: هو القانون الذي يشير إليه قاعدة الإسناد لحكم المسألة القانونية محل النزاع و قد يكون هذا القانون هو قانون القاضي و كما يكون قانوناً أجنبياً ، و لكن إذا كان قانون القاضي فإنه لا يثير أي إشكال ، و لكن إذا كان القانون هو قانون دولة أجنبية ، فإن تطبيقه يثير مشاكل كثيرة لعل أبرزها مدى الزام القاضي بتطبيقه و البحث عن مضمونه.
  خصائص قاعدة الإسناد:


• １الالزام: تتصف القاعدة القانونية بشكل عام بصفة الالزام و يقصد بإلزاميتها أن يكون لها جزاء توقعه السلطة المختصة على من يخالف أحكامها من الأفراد ، لأنه لو تركت القاعدة القانونية دون جزاء فلا يوجد ما يجبر الأفراد على إتباع أحكامها بالقدر الكافي النظام و الاستقرار في المجتمع.


• １الحياد و التجريد: يقصد بتجريد قاعدة الإسناد ، أن قاعدة الإسناد لا تختار قانون معين بذاته ، أي أنها تساوي في التطبيق بين القانون الوطني و القانون الأجنبي. ولكي تتصف قاعدة الإسناد بالتجريد يجبه أن يعتمد اختيار القانون المطبق على النزاع بصورة حصرية على طبيعة المسألة القانونية موضوع النزاع. أما الحياد فيقصد به: اختيار القانون الواجب التطبيق بالانطلاق من عيار تمركز المسألة القانونية، لا انطلاقا من اعتبارات أخرى مستمدة من الأحكام الداخلية لقانون القاضي الذي ينظر النزاع.


• １ إنها غير مباشرة: تحتوي قاعدة الإسناد على ذات الأركان اللاتي تشتمل عليها بقية القواعد القانونية ، فركن الفرض فيها هو المسألة القانونية لذلك لا يتم فيها تحدد

مفهوم التصرف أو الواقعة
كما في القواعد القانونية العادية، بينما ركن الحكم هو تقرير القانون الذي يحكم تلك المسألة القانونية بمعنى أن دور الحكم في قاعدة الإسناد يقتصر على الإرشاد إلى القانون المختص.

• １ثنائية الجانب (المزدوجة) إن قواعد الإسناد هي قواعد تعتمد مبدأ المفاضلة و نتيجة لإجراء المفاضلة بين قانون القاضي و القانون الأجنبي يقوم القاضي بتطبيق إما قانونه أو قانون دولة أجنبية ، و يطلق على هذا الوصف ازدواجية قواعد الإسناد أو ثنائياها. فمثلا عندما ينص المشرع على أنه يسري على الحالة المدنية للأشخاص وأهليتهم قانون جنسيتهم، فإنه بموجب هذه القاعدة يضع القانون الوطني على قدم المساواة مع القانون الأجنبي، وعلى ذلك يطبق القانون الوطني إذا كان الشخص يجمل الجنسية الوطنية، ويطبق القانون الأجنبي إذا كان الشخص يحمل جنسية دولة أجنبية.

شروط أداء قواعد الإسناد لوظيفتها
:

• １ أن يرتبط النزاع بأكثر من نظام قانوني واحد: يقتضي نشوء تنازع القوانين أن تحتوي
  المسألة القانونية محل الإسناد على عنصر أجنبي من بين عناصرها الأساسية، أي لا يشترط ان تكون جميع عناصر المسألة القانونية مشوبة بعنصر أجنبي، بل أن يكون مثلاً أحد أشخاص تلك المسألة أجنبياً.


• １ مدى اشتراط أن تصدر القوانين التي تقع بينها الإسناد عن دول


• １ارتباط تنازع القوانين بقواعد القانون الخاص:
  ينظم القانون الخاص العلاقات الخاصة الدولية، وهو بهذا المعنى يرتبط بقواعد القانون الخاص، ولا يهتم بعلاقات القانون العام، فسلطات الدولة لا تطبق إلا قانونها، فمثلاً لا يطبق القاضي الجنائي الإماراتي إلا قانون العقوبات الإماراتي على الجرائم المنصوص عليها
  في هذا القانون. أما القانون الخاص فلا يفترض من حيث المبدأ تلازماً بين الاختصاص التشريعي وسلطات الدولة، فمثلا قد يكون القضاء الوطني مختصاً بنظر مسألة ويطبق عليها قانوناً أجنبياً.
  مصادر قواعد الإسناد:


• １المصادر الداخلية: تقسم مصادر. القانون إلى مصادر رسمية: تتمثل في التشريع، والشريعة الإسلامية و العرف. ومصادر غير رسمية: تتمثل في القضاء والفقه الوضعي.

• التشريع: يقصد بالتشريع سن القواعد القانونية المكتوبة من قبل السلطة التي يمنحها
الدستور هذا الاختصاص. يمثل الدستور قمة الهرم التشريعي، ويليه في المرتبة
التشريع العادي، ومن ثم يأتي في المرتبة الثالثة التشريع الفرعي الذي يشمل
الأنظمة و التعليمات.
السؤال الذي يطرح هنا هو هل جميع أنواع التشريع سالفة الذكر تضمنت قواعد تنظم موضوع تنازع القوانين؟
لم يتعرض المشرع الدستوري الإماراتي وكذلك المشرع
الفرعي لقواعد إسناد توضع لحل مشكلة تنازع القوانين،
أما بالنسبة إلى التشريع لعادي المتمثل في القوانين فقد وضع المشرع الإماراتي في قانون المعاملات المدنية نصوصاً قانونية تشكل الأحكام العامة لموضوع تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص.
•
أحكام الفقه الإسلامي ومبادئ الشريعة الإسلامية: تعد الشريعة الإسلامية المصدر
الثاني من مصادر القانون وفق المادة 1 من قانون المعاملات المدنية الإماراتي
•العرف الداخلي: يقصد بالعرف اعتياد الناس على إتباع سلوك معين فترة طويلة من الزمن واستقرار الاعتقاد في نفوسهم بأن هذا السلوك قد صار ملزماً لهم في معاملاتهم إن صناعة قاعدة تنازع عن طريق العرف أمر لم نلمسه حتى هذه اللحظة في الإمارات. لا يعني أن القضاء الإماراتي لا يستعين بالأعراف الشائعة بين الدول التي صنعت قواعداً للتنازع التي لا تكون ملزمة للقاضي الإماراتي إلا بعد إدخالها ضمن النظام القانوني الوطني مثل قاعدة إخضاع الطائرات والسفن لقانون الدولة التي ترفع علمها أو قانون بلد تسجيلها.
• القضاء الداخلي: يقصد بالقضاء الداخلي كمصدر من المصادر التفسيرية في القانون الإماراتي مجموعة الأحكام التي تصدرها المحاكم المختصة فيما بعرض عليها من نزاع خاصة في المسائل التي لا يحكمها تشريع أو عرف أو مبادئ الريعة أو أحكام الفقه الإسلامي. ولأن الإمارات ليست من الدول التي تأخذ بنظام السوابق القضائية، هذا يعني أن حكم المحكمة ليس ملزماً إلا لطرفي النزاع، ولا يجوز للمحكمة أن تصدر حكماً مستمراً تلتزم بتطبيقه في المستقبل وتقيد فيه غيرها من المحاكم.