Lakhasly

ثانياً : أساس القوة الملزمة للعرف. مما لا شك فيه أن التشريع يستمد قوته الملزمة من السلطة التي سنته، بينما العرف لا تسنه سلطة تشريعية مختصة حتى يستمد منها قوته الملزمة، فمن أين يستمد العرف هذه القوة ؟ اختلفت آراء الفقهاء حول تحديد القوة الملزمة للعرف إلى أربعة اتجاهات كالتالي : لأنه يرضى عن قيام العرف الذي يتكون في المجتمع ولا يعترض على تطبيقه، وبذلك يستمد العرف قوته الملزمة من إرادة المشرع الضمنية، فإذا اطرد القضاء واستقرت أحكامه على قاعدة معينة أصبحت هذه القاعدة عرفاً ، أي أن هذه الأحكام القضائية هي التي تخلق العرف وتعطيه القوة الملزمة، الاتجاه الثالث: الضرورة الاجتماعية للعرف: يذهب أنصار هذا الاتجاه إلى أن أساس القوة الملزمة للعرف إنما تكمن في قوة إلزام ذاتية مستمدة من الضرورة الاجتماعية للعرف، فما العرف والقانون عامة إلا وليد البيئة وثمرة التطور الذي ينشأ آلياً نتيجة ما يتفاعل في ضمير الجماعة من عوامل مختلفة . الراجح: نعتقد مع البعض أن الاتجاه الراجح البعض أن الاتجاه الراجح هو الاتجاه الرابع الذي ذهب أنصاره إلى أن رضاء الجماعة هو أساس القوة الملزمة للعرف، فالعرف قوةالإلزام فيه ذاتية منبعثة من الضمير الجماعي الذي شكلته ضرورات الحياة الاجتماعية واستلزمت وجوده بجانب التشريع ليقوم بوظيفة مكملة أو مساعدة له.

ثانياً : أساس القوة الملزمة للعرف.مما لا شك فيه أن التشريع يستمد قوته الملزمة من السلطة التي سنته، بينما العرف لا تسنه سلطة تشريعية مختصة حتى يستمد منها قوته الملزمة، فمن أين يستمد العرف هذه القوة ؟ اختلفت آراء الفقهاء حول تحديد القوة الملزمة للعرف إلى أربعة اتجاهات كالتالي :
الاتجاه الأول: الإرادة الضمنية للمنظم: ذهب أنصار هذا الاتجاه إلى أن أساس القوة الملزمة للعرف إنما هي إرادة المنظم الضمنية، لأنه يرضى عن قيام العرف الذي يتكون في المجتمع ولا يعترض على تطبيقه، وفي هذا إقراراً ورضاء ضمنيا به ، وبذلك يستمد العرف قوته الملزمة من إرادة المشرع الضمنية، بينما يستمد التشريع هذه القوة من إرادة المشرع الصريحة .
الاتجاه الثاني: أحكام المحاكم السوابق القضائية: وفقاً لهذا الاتجاه فإن أساس القوة الملزمة للعرف إنما يكمن في قضاء المحاكم (السوابق القضائية)، فإذا اطرد القضاء واستقرت أحكامه على قاعدة معينة أصبحت هذه القاعدة عرفاً ،ملزماً، أي أن هذه الأحكام القضائية هي التي تخلق العرف وتعطيه القوة الملزمة، ومن ثم فإن القاضي هو الذي ينشئ القاعدة العرفية ويضفى عليها صفة الإلزام، ولقد ساد هذا الاتجاه في الدول التي تأخذ بنظام السوابق القضائية مثل القانون الإنجليزي .

الاتجاه الثالث: الضرورة الاجتماعية للعرف: يذهب أنصار هذا الاتجاه إلى أن أساس القوة الملزمة للعرف إنما تكمن في قوة إلزام ذاتية مستمدة من الضرورة الاجتماعية للعرف، والتي تفرضه وتحتم وجوده لتنظيم المجتمع، فالثبات والاستقرار اللازم للروابط بين الأفراد وتنظيم المجتمع تنظيماً عادلاً يحقق الصالح العام، يقتضي بأن تكون القاعدة العرفية ملزمة في حالة غياب التشريع وجموده وعدم كفايته لتنظيم العلاقات بين الناس .
الاتجاه الرابع: رضاء الجماعة (الشعب): مضمون هذا الاتجاه أن الأساس أو المصدر الذي تستمد منه القواعد العرفية صفتها الملزمة هو ضمير الجماعة والرضاء الضمني للشعب على أساس أن العرف ينشأ ويتطور تلقائياً في ضمير الجماعة نتيجة لعوامل مختلفة دون أن تتدخل في خلقه وتطويره سلطة خارجية، فما العرف والقانون عامة إلا وليد البيئة وثمرة التطور الذي ينشأ آلياً نتيجة ما يتفاعل في ضمير الجماعة من عوامل مختلفة .الراجح: نعتقد مع البعض أن الاتجاه الراجح البعض أن الاتجاه الراجح هو الاتجاه الرابع الذي ذهب أنصاره إلى أن رضاء الجماعة هو أساس القوة الملزمة للعرف، فالعرف قوةالإلزام فيه ذاتية منبعثة من الضمير الجماعي الذي شكلته ضرورات الحياة الاجتماعية واستلزمت وجوده بجانب التشريع ليقوم بوظيفة مكملة أو مساعدة له.