Lakhasly

يُعدّ العنصر المعنوي، خاصة اتصال العملاء، أساسياً لوجود المحل التجاري. تشمل العناصر المعنوية (المادة 78 تجاري) الأموال المنقولة المعنوية المُستغلّة في النشاط التجاري، وتختلف أهميتها بحسب طبيعة النشاط، لكنّ اتصال العملاء و السمعة التجارية ضروريان. يُعرّف العملاء بالزبائن الذين يترددون على المحل لشراء منتجاته أو خدماته، ويرتبط عدد العملاء ارتباطاً مباشراً بأرباح المحل. يعتمد اتصال العملاء على جهود التاجر ومهاراته، ويختلف عن السمعة التي تعتمد على عوامل مادية كالوضع الجغرافي للمحل. يحمي القانون عنصر اتصال العملاء عبر دعوى المنافسة غير المشروعة، ويختلف الفقه حول متى يتوفر هذا العنصر؛ فبعضهم يراه متوفراً بمجرد تهيئة المحل للاستغلال، بينما يراه آخرون متوفراً بعد الاستغلال الفعلي.

أما عقد التسيير الحر، فيشمل شروطاً موضوعية وشكلية. تتضمن الشروط الموضوعية العامة الرضا والأهلية والمحل والسبب، أما الخاصة فتتمثل في الاعتبار الشخصي للمستأجر، وشروط المادة 205 تجاري (خبرة خمس سنوات أو إدارة لمدة سنتين)، مع وجود استثناءات (مادة 206 و 207 تجاري). يُشترط أن يكون محل الإيجار محلاً تجارياً وليس مجرد مكان، وأن يحدد مالك القاعدة التجارية وعنصر الاتصال بالعملاء.

أما الشروط الشكلية، فتتطلب الكتابة الرسمية (مادة 203 و 79 تجاري) والإشهار في النشرة الرسمية خلال 15 يوماً (مادة 205 تجاري)، مع الإشارة إلى بيانات المُؤجّر والمُستأجر في الفواتير والوثائق (مادة 204 تجاري). يُعاقب عدم الامتثال بغرامات وقد يصل إلى الحرمان من امتيازات جبائية وجمركية.

1- العنصر المعنوي (مثل الاتصال بالعملاء) رئيسي لوجود المحل التجاري
يقصد بالعناصر المعنوية الأموال المنقولة المعنوية التي تستغل في النشاط التجاري للمحل التجاري. تتفاوت أهميتها بحسب طبيعة النشاط التجاري، لكنها حيوية لوجود المحل خاصة عنصر الاتصال بالعملاء ولا يمكن وجود المحل التجاري بدون هذه العناصر. عدد المشرع العناصر المعنوية في المادة 78 تجاري لكن ليس بالضرورة أن تكون جميعها متوفرة في المحل ما عدا عنصر الاتصال بالعملاء والشهرة الذي يتعلق وجود المحل بوجوده أما العناصر المعنوية الأخرى فوجودها متعلق بطبيعة الاستغلال.)أولا(، الاسم التجاري )ثانيا( ، الحق في الايجار بالنسبة للعقود التي تم إبرامها قبل تعديل سنة )2005 ثالثا( وعنوان المحل )رابعا( وحق الملكية الصناعية )خامسا(.
أولا: عنصر الاتصال بالعملاء
يقصد بالعملاء الزبائن الذين هم مجموع من الأشخاص يترددون على المحل التجاري لشراء لوازمهم أو الاستفادة من الخدمات، إما للسمعة الطيبة اشتهر بها للمحل من حيث استقبال صاحب المحل لهم، أو من حيث جودة المنتوج ، أو لأسباب احترافية التاجر في المعاملة مع الزبائن أو لأسباب أخرى جديرة بثقة الزبون بالمحل.
ترتبط أرباح المحل التجاري بعنصر العملاء فكلما زاد عددهم كلما زادت أرباحه وتوسعت دائرة نشاطه. إلا ان عنصر الاتصال بالعملاء يعتمد أساسا على مجهودات التاجر وصفاته الشخصية واحترافيته التجارية التي تشجع العملاء على التردد إليه والتعامل معه
ملاحظة: يتميّز عنصر الاتصال بالعملاء عن السمعة التجارية، فهذه الأخيرة تعتمد أساسا على عوامل ذات طابع عيني متعلقة بالمحل التجاري ولها تأثير مباشر في اجتذاب العملاء، كموقع المحل في منطقة تجارية أو سياحية، طريقة عرض البضاعة...إلخ. لكن كل عنصر يكمل الآخر.
يتم حماية عنصر الاتصال بالعملاء عن طريق دعوى المنافسة غير المشروعة يتفق الفقه الفرنسي على اعتبار وجود المحل التجاري بوجود عنصر الاتصال بالعملاء، وعليه تكون ملكية المحل لمالك هذا العنصر، إلا أنه اختلف في تحديد الوقت الذي يتوفر فيه هذا العنصر. فهنا من اعتبر ان عنصر الاتصال بالعملاء متوفر بمجرد اجتماع عناصر المحل التجاري بطريقة تكون مهيأة للاستغلال التجاري، أي لاستقبال الجمهور. لكن المقصود هنا ليس مجرد اجتماع بعض العناصر معا لأن هذا لا يعني شيأ إذا بقيت هذه العناصر بمعزل عن الاستغلال، فالفائدة من اجتماع هذه العناصر لا تتحقق إلا إذا كانت جالبة للعملاء. أما الجانب الآخر من الفقه فيعتبر توفر عنصر الاتصال بالعملاء.
يكون بعد الاستغلال الحقيقي بفتح المحل لاستقبال الجمهور. فهو يشترط أن يكون عنصر العملاء حقيقيا ناتجا عن الاستغلال الفعلي أو على الأقل بداية الاستغلال
2-شروط ابرام عقد التسيير حر من جهة المؤجر مالك المحل التجاري
تنقسم شروط ابرام عقد التسيير الحر إلى شروط موضوعية )أولا( وشروط شكلية (ثانيا(.
أولا: الشروط الموضوعية لعقد التسيير الحر
تنقسم الشروط الموضوعية لعقد التسيير الحر إلى شروط موضوعية عامة الواجب توفرها في العقود طبقا للقواعد العامة والمتمثلة في الرضا والأهلية، المحل، والسبب (ـأ) أما الشروط الموضوعية الخاصة 62 فهي الشروط الواجب توفرها في عقد التسيير الحر (ب)
أ -الشروط الموضوعية العامة :
تتمثل الشروط الموضوعية العامة في الرضا مقترن بالأهلية التجارية لطرفي العقد. ويجب أن تكون الإرادة صحيحة خالية من عيوب الإرادة الغلط، التدليس، الإكراه والاستغلال وموانعها كالغائب أو المفقود. وإلى جانب صحة الإرادة يجب أن تصدر من ذي أهلية التي نصت عليها المادة 40 مدني بجانب شروط ممارسة التجارة المنصوص عليها في القانون التجاري.
أما محل عقد التسيير حر للمحل التجاري فإلى جانب الشروط الموضوعية التي نصت عليها الأحكام العامة التي تناولها المشرع المدني من المواد 92 إلى 98 حيث يجب أن يكون مما يجوز التعامل فيه، وأن يكون معينا أو قابلا للتعيين ويشمل تعيين ملحقاتها، وأن يكون موجودا أو قابلا للوجود، يضاف إلى هذه الشروط شرطا آخر تستلزمه طبيعة عقد الإيجار وهو أن يكون الشيء محل الإيجار غير قابل للاستهلاك حتى يمكن رده بذاته ان الأشياء القابلة للاستغلال تتبع العين المؤجرة بحيث يؤجر مالك المحل بما فيه من آلات لازمة لاستغلال النشاط التجاري أو ما به من بضائع ومواد خام على أن يعوض المستأجر برد مثلها
الجدير بالذكر انه اختلف الفقه حول محل عقد التسيير الحر للمحل التجاري هل هو العين المؤجرة أم منفعتها . ؟
يجب أن يقع محل الإيجار على المحل التجاري وإلا انقلب إلى ايجار بسيط للأماكن. ولهذا حدد المشرع التجاري الشروط الخاصة للعقد الواقع على المحل التجاري لوضع حدا للجدل الذي وقع حول الوقت الذي يوجد فيه المحل كمنقول معنوي وليس مجرد مكان وهذا ما أكده القضاء الجزائري في قرار المحكمة العليا الصادر في 25 / 10 / 1986 حيث اعتبرت أنه: " عقد إيجار تسيير إذا كان المستأجر مالكا للقاعدة التجارية، فمتى كان الأمر كذلك نكون أمام عقد إيجار بسيط للأماكن وليس بإيجار تسيير حر لأصل تجاري أنشأه المؤجر مالك المحل

وعليه لتحديد طبيعة العقد على أنه عقد تسيير حر وليس عقد ايجار الأماكن يجب تحديد مالك القاعدة التجارية أي الذي أنشأ المحل التجاري وعنصر الاتصال بالعملاء. أما السبب لعقد التسيير الحر فطبقا للقواعد العامة يجب أن يكون مشروعا غير مخالف للنظام العام والآداب.

ب- الشروط الموضوعية الخاصة -
تتمثل الشروط الموضوعية الخاصة لعقد التسيير الحر أنه قائم على الاعتبار الشخصي من جهة المستأجر (1) إلى جانب الشروط التي نصت عليها المادة 205 تجاري (2) وإلى استثناءات على شروطها (3)
1- الاعتبار الشخصي
يقوم عقد التسيير حر على الاعتبار الشخصي من جهة مستأجر الاستغلال، فعند إبرام عقد التسيير الحر يركّز المؤجر مالك المحل التجاري أساسا على المؤهلات المهنية لشخص المستأجر لضمان بقاء واستمرار قيمة محله الاقتصادية . وعليه فلا يجوز لمستأجر استغلال المحل التجاري التنازل للغير عن حقه في الاستغلال إلا بموافقة مؤجر المحل التجاري والغلط في شخص المستأجر سببا لإبطال العقد. فمالك المحل التجاري اختار المستأجر بناء على معايير تضمن له المحافظة على عناصر محله وخاصة عنصر الاتصال بالعملاء.
2-شروط المادة - 205 تجاري
إلى جانب الاعتبار الشخصي في شخص المستأجر نص المشرع في المادة 205 تجاري على شروط إلزامية تخص مؤجر المحل التجاري سواء كان شخص طبيعيا أو معنويا وهي:
ممارسة التجارة أو امتهان الحرفة لمدة خمس سنوات، أو ممارسة لنفس المدة أعمال مسير أو مدير تجاري أو تقني
-استغلال لمدة سنتين على الأقل المحل الخاص بالتسيير
3 -الاستثناءات الواردة على مدة خمس سنوات :
نص المشرع على استثناءات جوازيه واستثناءات إجبارية
-الاستثناءات الجوازية
أجازت المادة 206 تجاري أن تلغى أو تخفض المهلة خمس سنوات بموجب أمر من رئيس المحكمة وذلك بناء على مجرد طلب من المعني بالأمر وبعد الاستماع إلى النيابة العامة، خاصة إذا ثبت بأنه يعذر عليه استغلال محله التجاري شخصيا أو بواسطة مساعدين له.
الجدير بالذكر ان مسالة تقدير الاستحالة تبقى مسالة واقع 72 . كلما ثبت مالك المحل التجاري المؤجر استحالة ممارسة نشاطه التجاري شخصيا أو بواسطة مساعد له للقاضي السلطة التقديرية في تخفيف أو في إلغاء المدة بحسب ظروف الحال

• الاستثناءات الاجبارية
  أستثنى المشرع في المادة 207 تجاري من شرط مدة خمس سنوات من ممارسة التجارة شخصيا أو بواسطة مساعد بصفة وجوبية الأشخاص التالية: الأشخاص المعنوية العامة كالدولة، الولايات والبلديات والمؤسسات العمومية، المؤسسات المالية، والأشخاص الطبيعية المحجور عليهم والمعتوهين المحجور عليهم أو الأشخاص الذين يعين لهم وصي قضائي وذلك فيما يتعلق بالمحل التجاري الذي كانوا يملكونه قبل فقدانهم الأهلية. الورثة والموصى لهم من تاجر أو من حرفي متوفى والمستفيدين أيضا من القسمة وذلك فيما يتعلق بالمحل التجاري المنتقل إليهم، مؤجر المحل التجاري إذا كان تأجير التسيير يهدف أصلا إلى ضمان تصريف المنتجات المجزأة المصنوعة أو المزروعة من طرفه بموجب عقد احتكار.
  حدد المشرع على سبيل الحصر الأشخاص الذين استثنوا من شرط المادة 205 تجاري وهي مطلقة بقوة القانون كما حددهم أيضا في المادة 210 تجاري التي تقضي بما يلي: " لا تسري أحكام المواد 205 و 206 و 209 على عقود التسيير المبرمة بين الوكلاء القضائيين المكلفين تحت أي عنوان كان بإدارة محل التجاري بشرط أن يرخص لهم لأغراض هذه العقود من السلطة التي أسندت لهم الوكالة وأن يتمموا إجراءات النشر ...".
  ثانيا: الشروط الشكلية
  يعتبر عقد التسيير الحر من العقود الشكلية تشترط الرسمية (أ) والإشهار (ب)
  أ -الكتابة الرسمية
  طبقا لنص المادة 203 تجاري يعتبر عقد التسيير الحر عقدا رسميا حيث جاء في الفقرة 4 من هذه المادة ما يلي: "ويحرر كل عقد تسيير حر في شكل رسمي..." وكذلك المادة 79 تجاري التي تقضي ب " ...كل تنازل عن محل تجاري.... يجب إثباته بعقد رسمي وإلا كان باطلا". فيشترط في عقد التسيير الحر أن يفرغ في شكل رسمي تحت طائلة بطلانه.
  توفّر الرسمية حماية للمؤجر وللمستأجر حيث تسمح لمالك المحل التجاري ان يثبت طبيعة عقده كما تمكن للمسير الحر أن يواجه من آلت إليه ملكية المحل التجاري.

ب -الإشهار
شترط المشرع إلى جانب الرسمية القانونية في الفقرة 4 من المادة 205 تجاري على شهر عقد التسيير الحر في النشرة الرسمية للإعلانات القانونية خلال مدة خمسة عشر يوما من تاريخ إبرام العقد على شكل مستخرج أو إعلام، يتبين ان هذا الإجراء الأخير أقل أهمية حيث لم يحدد له المشرع مدة معينة. كما يتم إشهار عقد التسيير الحر أثناء سريانه حيث تقضي المادة 204 تجاري على التزام المستأجر على أن يشير في عناوين فواتيره ورسائله وطلبات البلعة والوثائق المصرفية والتعريفات أو النشرات وكذلك في عناوين جميع الأوراق الموقعة من طرفه أو باسمهن رقم تسجيله في السجل التجاري ومقر المحكمة التي سجل لديها وصفته كمستأجر مسير للمحل التجاري زيادة على الاسم والصفة والعنوان ورقم التسجيل التجاري لمؤجر المحل التجاري. يتم النشر بمقابل رسوم معينة (حقوق نشر) تحدد بموجب قرار من الوزير المكلف بالتجارة. وتتم إجراءات النشر عن طريق التقدم إلى الفرع المحلي للسجل التجاري متواجد على مستوى كل ولاية، من أجل تقديم المعلومات موضوع النشر مع دفع رسوم النشر المتعلقة بها، وتختلف هذه الرسوم حسب حجم الإعلان وعدد السطور المتكون منها. وفي حالة عدم الامتثال لإجراءات النشر يتم فرض غرامات تتراوح بين 30. 000 دينار جزائري مع إمكانية التسجيل في البطاقية الوطنية لمرتكبي أعمال الغش والمخالفات الخطيرة liste de fraudeurs التي بموجبها يتم حرمان المخالف من العديد من الامتيازات الجبائية والجمركية المتعلقة بتطوير الاستثمار ، الاستبعاد من المناقصات في الصفقات العمومية وكذا الاستبعاد في عمليات التجارة الخارجية 75 كما ينتهي تأجير التسيير بنفس الإجراءات التي تم بها النشر