Lakhasly

المبحث الأول
ماهية الإثبات الجنائي وأهميته

 لقي موضوع الإثبات الجنائي عدة تساؤلات من طرف مجموعة من الباحثين والمهتمين بالقانون  والقضاة ، وذلك يعود لمكانته داخل المنظومة القانونية في المجال الجنائي ، حيث يتسم بنوع من الحساسية والخطورة التي تمس بحقوفق ثابتة وجوهرية لها صلة وثيقة بأفراد المجتمع ، بل وأنه يشكل ركنا أساسيا  ضمن أركان القضاء الجنائي ، كون هدفه يتمثل في الإرشاد نحو حقيقة وقوع الجريمة من عدمها .

ومنه حظي الإثبات الجنائي بعناية كبيرة من طرف مختلف التشريعات العالمية ، وجعلته تحت قواعد خاصة تنظمه ، ولهذا وجب تحديد مفهوم الإثبات الجنائي ( المطلب الأول ) مع الأهمية التي يكتسيها ( المطلب الثاني ). .

المطلب الأول : مفهوم الإثبات الجنائي
يشكل تحديد مفهوم الإثبات الحنائي محطة هامة في نظر الباحثين والفقهاء القانونيين ، نعرض التعريف الفقهي ( الفقرة الأولى ) ، بعده التعريف القانوني ( الفقرة الثانية )
الفقرة الأولى : التعريف الفقهي
ميز الفقهاء بين الإثبات في المادة الجنائية والإثبات في المادة المدنية ، اعتبارا أن هذا الأخير هو إقامة الدليل أمام القضاء بالطرق التي حددها القانون على وجود واقعة قانونية ترتب آثارها ، فيما عرفوا الإثبات الجنائي على أنه كل ما يساعد على تبيان الحقيقة وإظهارها لأجل الحكم على المتهم في القضايا الجنائية ، لإثبات انتساب الجريمة للمتهم من عدمها ، وعرفه حسين المؤمن " قيام الحجة عند الحاكم ، أو هو تقديم الحجة وإعطاء الدليل أمام القضاء ، بالطرق التي حددها القانون على واقعة قانونية ترتبت عليها آثارها حتى تبلغ حد اليقين " ، حيث عرفه الدكتور محمود محمود مصطفى بالنتيجة المتوصل إليها بمختلف الوسائيل الإثباتية .
من خلال التعريفات التي استحضرناها ماضيا ، يتبين أن الإثبات الجنائي
يتجلى في جل الأدلة التي يمكن أن تثبت بها حقيقة الجريمة ومدى انتسابها للمتهم أو براءته منها ، أو بالأحرى هو إنتاج لليقين من حقيقة الجريمة .
الفقرة الثانية : التعريف القضائي
كما نعلم جميعا أن للإثبات الجنائي دور هام على مستوى القضاء الزجري ، إذ من خلاله يستأنس القاضي يقينه من الحكم الذي سيصدره في حق المتهم بالإدانة أو البراءة ، ذلك في إطار تحقيق العدالة الجنائية واحترام مبادئ وحقوق الإنسان التي جاءت بها المؤسسة الدستورية ، إلا أنه بالرغم من شرعية بعض وسائل الإثبات لا تخفي دور القاضي في تقدير الحجية القانونية للدليل المقدم له من طرف الشخص الذي يدعي حق له أمام ، مايجعل سلطة القاضي تقف سطح الأدلة الإثباتية ، ذلك انطلاقا من ترخيص المشرع المغربي للقاضي في المادة 293 من المسطرة الجنائية " يخضع الإعتراف كغيره من وسائل الإثبات للسلطة التقديرية للقضاة ... " ، إذ من خلال هذه المادة يتضح أن المشرع منح السلطة التقديرية للقاضي في تقبل مدى حجية الدليل ، علما أن وسائل الإثبات لم يقم المشرع بتحديدها بل صار على مبدأ حرية الإثبات بأية وسيلة من وسائل الإثبات ماعدا ما الحالات التي يقضي فيها القانون على خلاف ذلك تجعل القاضي متيقينا ومقتنعا بها لتحديد حكم النزاع

يمكن تعريف الإثبات في إطار النظام القضائي بالدليل الذي يقدمه شخص يدعي حق له في واقعة قانونية أمام القاضي الذي يملك السلطة التقديرية في تقدير حجيته .

المطلب الثاني : أهمية الإثبات الجنائي
لا يمكن تصور أي جريمة على وجودها دون إثباتها في حق المتهم مهما كانت درجته ، وهو مايجعل الإثبات الجنائي ذو مكانة عالية وكبرى ،، فتوفر شروط وأركان الجريمة يثبتها بعد مقارنتها بارتكابها من طرف المتهم يجعلها قائمة في حقه من أجل تقدير العقوبة المناسبة له ، ومنه سنعرض في هذا المطلب أهمية الإثبات الجنائي في القانون الوضعي ( الفقرة الأولى ) ثم أهميته في الشريعة الإسلامية (الفقرة الثانية ) .
الفقرة الأولى : أهمية الإثبات الجنائي في القانون الوضعي
من خلال التعريف الذي خصاه أغلب الفقهاء للإثبات الجنائي يمكن رصد أهميته داخل الساحة الجنائية ، باعتباره موضوعا أزليا مرتبط بالجهد القضائي من أجل إظهار الحقيقة وإرساء مبادئ العدالة الجنائية ، بالإضافة إلى أهمية أخرى تكمن في تميز القاضي الجنائي بالدور الإيجابي المقترح في البحث عن الحقيقة فهو يختلف عن القاضي المدني الذي يكتفي بالترجيح بين الأدلة التي قدمها الخصوم ، إذ يستوجب عليه التحري والبحث عن الحقيقة لإصدار حكم عادل لطرفي النزاع وعامة أفراد المجتمع .
إن قواعد الإثبات الجنائي تهدف إلى كشف الحقيقة التي تتجسد في مظهرها النهائي في الحكم الذي يهدف من خلالها القاضي التوصل إليه ، فقيل أن الحكم هو عنوان الحقيقة ومظهرها ، لكن ذلك لم يكن ليتحقق دائما ، بل يمكن أن يأتي الحكم عارضا للحقيقة ويجعل العدالة تغيب في المجتمع ، الأمر الذي يستدعي العناية التامة بالإثبات الذي يحقق لنا دائما الحقيقة الواقعية وتقريبها إلى الحقيقة القضائية .
إلى جانب مايكتسيه الإثبات من أهمية في المادة الجنائية ، على مستوى العقوبة التي ترسمها أدلة الإثبات لتتناسب مع الخطورة الإجرامية للمجرم بهدف تقديرها لتحقيق الردع العام والخاص أو إعادة تأهيله كهدف أسمى يسعى إليه القانون في إطار منظومة القانون الجنائي .
الفقرة الثانية : أهمية الإثبات الجنائي في الشريعة الإسلامية
جاءت الشريعة الإسلامية لتقضي على جميع أنواع الظلم والفساد في حياة البشر وتبين الحق من الباطل وتحقق العدالة بين جميع أفراد المجتمع .
تبدو أهمية الإثبات في الشريعة الإسلامية بصورة واضحة في كلام الله تعالى ، ذلك لقوله عز وجل " يا أَيُّهَا الَّذينَ آمَنوا إِذا تَدايَنتُم بِدَينٍ إِلى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكتُبوهُ وَليَكتُب بَينَكُم كاتِبٌ بِالعَدلِ وَلا يَأبَ كاتِبٌ أَن يَكتُبَ كَما عَلَّمَهُ اللَّهُ فَليَكتُب وَليُملِلِ الَّذي عَلَيهِ الحَقُّ وَليَتَّقِ اللَّهَ رَبَّهُ وَلا يَبخَس مِنهُ شَيئًا فَإِن كانَ الَّذي عَلَيهِ الحَقُّ سَفيهًا أَو ضَعيفًا أَو لا يَستَطيعُ أَن يُمِلَّ هُوَ فَليُملِل وَلِيُّهُ بِالعَدلِ وَاستَشهِدوا شَهيدَينِ مِن رِجالِكُم فَإِن لَم يَكونا رَجُلَينِ فَرَجُلٌ وَامرَأَتانِ مِمَّن تَرضَونَ مِنَ الشُّهَداءِ أَن تَضِلَّ إِحداهُما فَتُذَكِّرَ إِحداهُمَا الأُخرى وَلا يَأبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعوا وَلا تَسأَموا أَن تَكتُبوهُ صَغيرًا أَو كَبيرًا إِلى أَجَلِهِ ذلِكُم أَقسَطُ عِندَ اللَّهِ وَأَقوَمُ لِلشَّهادَةِ وَأَدنى أَلّا تَرتابوا إِلّا أَن تَكونَ تِجارَةً حاضِرَةً تُديرونَها بَينَكُم فَلَيسَ عَلَيكُم جُناحٌ أَلّا تَكتُبوها وَأَشهِدوا إِذا تَبايَعتُم وَلا يُضارَّ كاتِبٌ وَلا شَهيدٌ وَإِن تَفعَلوا فَإِنَّهُ فُسوقٌ بِكُم وَاتَّقُوا اللَّهَ وَيُعَلِّمُكُمُ اللَّهُ وَاللَّهُ بِكُلِّ شَيءٍ عَليمٌ " .
من الآية الكرية يتضح أن الإثبات تنشأ أهميته لكونه عنصرا من العناصر المكونة للحق ، لأن الحق دائم الوجود متى توفرت شروطه الضرورية لإنشائه ، دون النظر لوسيلة إثباته ، إلا أن الإعتداء على الحق يجعله محتاجا ومتضرعا للدليل ليعيده إلى مكانته واستقراره ، لذلك فالشريعة الإسلامية وضعت قواعد الأثبات ، استندت الى اعتبار التنوع الذي تتخده حقوق الإنسان من حيث أهميتها ودرجة قوتها أو ضعفها ، إذ خصت كل نوع بطرقه الخاصة في الإثبات ، فكلما كان المساس بالحق صلة كبيرة بأمن المجتمع واستقؤاره ؛ كانت وسائل إثباته تعتمد على الدقة والتقييد ، ويرجع السبب في حرصها على الحفاظ على حقوق الأفراد إلى تحقيق الإستقرار والطمأنينة داخل المجتمع الإسلامي .

المبحث الثاني
دور القاضي في تحديد الأدلة
منح المشرع سلطة واسعة في تحديد الأدلة المناسبة للمختلف النزاعات الجنائية ولكل درجاتها وأنواعها ، إذ أن له مختلف الأدلة التي يستند إليها في استنباط قناعته تجاه قراراته وأحكامه ، إلا أن هذه السلطة ليست وليدة شخصه وذاته ، بل أنها تحتكم إلى قواعد قانونية تقودها ، ولنستفسر في هذا الشأن نحدد دور القاضي الجنائي في البحث عن الأدلة ( المطلب الأول ) ، ثم القواعد المتعلقة بالدليل ( المطلب الثاني ) .
المطلب الأول : دور القاضي في البحث عن الأدلة
إن السلطة التقديرية للقاضي تحمل معنى واسع داخل الحقل القانوني ، إذ هو نشاط ذهني وعقلي للقاضي يضطلع به إلى فهم واستنباط عناصر النزاع المعروض عليه في إطار قاعدة قانونية تحكم هذه الخصومة ، فهي إذا تتألف من عنصرين أساسيين ؛ هما الشخصي (القاضي ) والموضوعي (القانون ) ، فهي مجموعة من النصوص القانوني التي تخول للقاضي الجنائي حرية التقدير في توقيع العقاب على الجانب بالنضر إلى أقصى وأدنى حد للعقوبة على المتهم ، بعد استنباط الحكم من حجية الأدلة التي قدمها أطراف الخصومة .
جاء في أحد قرارات محكمة النقض أن " سلطة قضاة الزجر في تقدير الأدلة المعروضة عليهم والأخذ بما يطمئنون إليه منها وطرح ما لا يطمئنون إليه مقرونة بأن يعللوا ذلك تعليلا سائغا ومقبولا، لأن أحكامهم تعتمد على الاقتناع والاطمئنان الوجداني، فلا يعتبر سائغا ومقبولا في الميدان الزجري تعليل عدم الأخذ بشهادة شهود المتهم بأنها نفي وأن شهادة الإثبات مرجحة على شهادة النفي. فقاعدة الترجيح يؤخذ بها في ميدان الإثبات المدني وليس في ميدان الإثبات الجنائي الذي تخضع فيه كل شهادة إلى تقدير المحكمة " .
بالرغم من السلطة التي يملكها القاضي في تقدير الأدلة ، إلا أن المشرع قيد هذه الأخيرة بمجموعة من القواعد القانونية التي تحدد الشروط التي تمنح الحجية القانونية للأدلة التي قدمها أطراف الخصومة ، وتشمل هذه الحدود مراحل الدعوى الجنائية ، وعلى مستوى أنواع المحاكمات ، ثم حدود تتعلق بمحل السلطة التقديرية للقاضي .
لا يمكن الحديث عن سلطة القاضي في تقدير الأدلة دون الحديث عن الدور الرئيسي الذي يلعبه طيلة مراحل الدعوى الجنائية ، علما أن الدعوى تمر من ثلاث مراحل أساسية ، مرحلة البحث التمهيدي ويطلق عليها بمرحلة جمع الإستدلالات التي تناط بها الظابطة القضائية وأعوانها ، ثم مرحة التحقيق الإبتدائي التي تعتبر كنقطة وجوبية في الجنايات وجوازية في الجنح والمخالفات، لتختتم الدعوى بمرحلة المحاكمة ، وهي المرحلة الحاسمة في النزاع الماثل أمام القضاء .
الفقرة الأولى : مرحلة البحث التمهيدي :
"البحث التمهيدي هو البحث الذي تقوم الشرطة القضائية في غير حالات التلبس بالجريمة التي نصت عليها المادة 56 من ق.م.ج "، ونظم المشرع المغربي هذه المرحلة في المواد من 78 إلى 82 ، وتسبق هده الخطوة تحريك الدعوى العمومية ، حيث في هده الأثناء تتجه الضابطة القضائية إلى أول عمليات البحث في القضية إما من تلقاء نفسها أو بعد تلقي شكاية أووشاية أو بتعليمات من طرف النيابة العامة ، ويمكن لقاضي التحقيق طلب الإنابة القضائية من أي قاض آخر أو ضباط الشرطة القضائية في مرحلة البحث التمهيدي بموجب المواد 189 إلى 193 من ق.م.ج ، حيث تتضمن هذه الإنابة نوع الجريمة وتأريخها والتوقيع عليها من قبل قاض التحقيق ، كما لا يمكن لضباط الشرطة القضائية الدخول للمنزل المشابه فيه بداعي طلب التفتيش إلا بعد الإذن من النيابة العامة ( المادة 79 من ق.م.ج ) ، كما أن الأمر إذا اقتضى وضع المشتبه فيه تحت الحراسة النظرية لمدة لا تتجاوز 48 ساعة بإذن من النيابة العامة مع تقديمه لوكيل الملك ، إلا في بعض الحالات التي تختلف فيها مدة الحراسة النظرية ( المادة 80 من ق.م.ج ) .
الفقرة الثانية : مرحلة التحقيق الإعدادي :
لم يعطي المشرع المغربي تعريفا بخصوص التحقيق الإعدادي مكتفيا بتنظيم مجاله وإجراءاته ، كما يعرف في معناه الواسع بمجموع الاجراءات لإنجاز مختلف التحريات من استنطاق وتفتيش ومعاينات تستهدف جمع الأدلة لإحالتها على المحكمة ، فيما يعرف في مفهومه الضيق وهو الذي اتخده قانون المسطرة الجنائية ؛ بجميع الإجراءات القضائية التي يقوم بها قاضي التحقيق وفق الكيفية التي حددها القانون بهدف تجميع الأدلة عن الجريمة المقترفة للتأكد من كفاية الأدلة المقدمة عنها لإحالة المتهم على هيئة الحكم .
ويباشر مهام التحقيق الإبتدائي قاضي التحقيق لكونه يملك السلطة التقديرية في تقدير الأدلة المقدمة في النازلة المعروضة أمامه والتأكد منها مدى كفايتها لإحالتها على المحكمة طبقا للمادة ، وفي حالة تعذر على قاضي التحقيق القيام بإجراءات التحقيق الإعدادي جاز له أن يكلف استثنائيا بإنابة قضائية لضباط الشرطة القضائية للقيام بهده الإجراءات طبقا للمواد 85 و 86 من ق.م.ج .
كما تكمن صلاحيات قاضي التحقيق التي تتميز بالإلزامية في الجنايات والوجوبية في الجنح بالحث حول شخصية المتهم وحالته العائلية والاجتماية ( المادة 87 من ق.م.ج ) ، عبر استنطاقه ومواجهته مع الغير ، إضافة إلى سماع الشهود ، كما يمكنه أحيانا التنقل إلى مكان الجريمة للقيام بالتفتيش في جميع الأماكن التي قد يعثر فيها على أدلة مادية تفيذ إظهار الحقيقة كما جاء في المادة 101 من ق.م.ج ، وحجز ما يمكنه من إظهار الحقيقة مع ضرورة حفظ سرية الشيء المحجوز ، مع أنه بإمكانه وضع المتهم تحت المراقبة القضائية طبقا للمواد 160 إلى 170 من ق.م.ج ، والإعتقال الإحتياطي طبقا للمادة 159 من ق.م.ج .
يمكن لقاضي التحقيق أن يأمر بحضور المتهم أو بإحضاره أو إيداعه في السجن أو القبض عليه في االجنايات والجنح ، ذلك تحت إشرافه ومراقبته ، بالإضافة إلى الأمر بإغلاق الحدود أو سحب جواز السفر لضمان القبض على المتهم طبقا للمادة 142 من ق.م.ج .

الفقرة الثالثة : مرحلة المحاكمة
تعتبر مرحلة المحاكمة آخر نقطة من مراحل الدعوى الجنائية وتشكل مصيرها النهائي ، فمن خلالها يدان المتهم أو يبرأ من الفعل الجرمي المنسوب إليه ، فتبقى السلطة التقديرية للقاضي هي وليدة الحكم النهائي برعاية ما تقتضيه النصوص القانونية التي تعالج ما تمت مناقشته في موضوع الدعوى الجنائية .
المطلب الثاني : القواعد التي تحكم سلطة القاضي الجنائي في مجال أدلة الإثبات
لا شك أن جل التشريعات الجنائية العادلة تقتضي دائما وضع قواعد تحكم سلطات القاضي الجنائي في ممارسة سلطته التقديرية في إصدار الأحكام ، فكلما حضي بأدلة مقنعة وفاصلة في النزاع وفق مبادئ العدالة الجنائية ، كلما تحقق المبتغى من الدعوى الجنائية ، فالدليل الذي يفتقر إلى المبادئ و القواعد ، يترتب عنه البطلان وغير مستوفي لشرط تحقيق العدالة الجنائية ، لذلك ذهبت معظم التشريعات العالمية إلى إحاطة الأدلة بمجموعة من المبادئ ، من بينها مبدأ المشروعية ( الفقرة الأولى ) ، و مبدأ إقتناع القاضي وحياده ( الفقرة الثانية ) .
الفقرة الأولى : مبدأ المشروعية
يشكل مبدأ الشرعية أبرز القواعد التي يقوم عليها الدليل الجنائي داخل الدساتير الكبرى في الأنظمة الديموقراطية ، فبدونه لا يمكن للدليل أن يكون مستوفيا لضولبط حجيته داخل العدالة الجنائية ، لذلك يقتضي منا دراسة مفهوم المشروعية ( أولا ) ، وأهميته ( ثانيا ) ثم لمصادرمبدأ المشروعية ( ثالثا ) .
_ أولا : مفهوم مبدأ المشروعية
يعد هذا المبدأ من المبادئ الأساسية التي يقوم عليها التشريع الجنائي ، لكونه مبدأ عالميا أخدت به جل التشريعات العالمية المعاصرة ، فالمشرع الجنائي هو من له أحقية تحديد الجرائم مع تفريد العقوبات لها ، ذلك حماية للأفراد من التسلط والتحكم ، منها لايستطيع القضاء معاقبة الأفراد دون إقتراف أفعال تعد جريمة منصوص عنها قانونا ، بالإضافة إلى العقاب بالعقوبات التي حددت من طرف المشرع نظرا لنوعها ومقدارها .
كما يعتبر مبدأ المشروعية أصلا للأنظمة الديموقراطية ، كما يعرف بمبدأ سيادة القانون ، أي أن الحاكم والمحكوم يخضعان للقانون الذي تصدره السلطة المختصة ، ولا يمكن أن تخالف إرادتهم للقواعد القانونية وملزمين جميعا باحترام قواعدها وأحكامها ، بل أن هذا المبدأ يعطي وصف دولة الحق والقانون للدولة التي يسود فيها ، فسيادة القانون في مجال التشريع الجنائي يعني تحديد الأفعال والتصرفات التي تعد جرائم والعقوبات المفروضة عليها ونوعيتها ومقدارها ، ومفاذ هذا المبدأ أن لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص قانوني .
وعلى غرار أبرز التشريعات اللاتينية ، فإن المشرع المغربي لم يعطي تعريفا خاصا لمبدا الشرعية الجنائية ضمن قانون المسطرة الجنائية ولم يخصصه بتنظيم يحدد فيه مفهومه ونطاقه ، بل اكتفى بالتطرق إلى البطلان كزاء لعدم احترام مبدأ المشروعية كضمانة لفرض تطبيق القواعد الجنائية ، لكن بالرغم من ذلك إلا أن البطلان بااعتباره جزاء للإخلال بهذا المبدأ ، لايمكن الإعتداد به لتكوين مفهوم صريح لمبدأ المشروعية لأنه يعتبر آثارا لاحقة لخرق المشروعية الجنائية .
بالرغم من عدم النظر إلى مبدأ الشرعية الجنائية بشكل مباشر والإشارة إليه ضمن القواعد القانونية الجنائية ، إلا أنه يعبر أهم المبادئ التي تتأسس عليه الشريعات الجزائية ، لكونه يكرس مبدأ الحرية وضمانة أساسية لحماية حقوق وحريات الأفراد داخل المجتمع ولا يمكن الإستغناء عنه بتاتا .
_ ثانيا : أهمية مبدأ المشروعية
يكتسي مبدأ المشروعية أهمية بالغة في التشريع الجنائي ، فهو الركيزة الأساسية التي يقوم عليها لكونه أداة لحماية الحقوق ومصالح متعددة ذات أبعاد عامة وخاصة ، فتتجلى حمايته للمصالح العامة في الإنفراد بالحق في التجريم والعقاب ، فيما تتمثل حمايته للمصالح الخاصة في حصر الأفعال التي تعد جريمة وممنوعة بهدف تجنبها وحماية الأفراد من تسلط وتحكم المشرع والقاضي ، ذلك لضمان الحرية الفردية ، بالإضافة إلى تكريس مبدأ عدم رجعية القوانين في ظل عدم سريان القانون إلا من تاريخ صدوره .
إن المشروعية الجنائية مبدأ لاغنى عنه في تقييد السلطة التقديرية التي يتمتع بها القاضي الجنائي في البحث عن الأدلة وقبولها للفصل في النزاع المعروض أمامه .
_ ثالثا : نطاق تطبيق مبدأ المشروعية
لا يعتبر وجود أدلة يقيقنية تسند التهمة للشخص وتسليط العقاب عليه ، بل أنيتوقف ذلك على وجود أدلة يقينية مستمدة من إجراءات مشروعة وصحيحة تتوفق مبادئ وحقوق الإنسان ، لذلك فإن المشرع لجأ لوضع قيود لمنع كل تجاوز هدفه فقط صناعة الدليل دون مراعاة لمبدأ المشروعية ، ليتولد عن هذا سؤال أثار جدلا فقهيا واسعا انقسمت الإجابه عليه إلى ثلاث إتجاهات وهو : هل يمكن للقاضي أن يستمد اقتناعة ببراءة المتهم من إجراء غير مشروع ؟ ، فاتجه أغلب الفقه في الإتجاه الأول إلى اعتبار جواز تأسيس حكم القاضي على أدلة غير مشروعة بخلاف الإدانة لكونه يضفي نوعا من الشك على الإدانة ما يستوجب العمل بقاعدة " الشك يفسر لصالح المتهم " ، عكس الإدانة التي يجب أن تبنى على اليقين من أدلة الإثبات وهو مايؤكد عدم الإخد بالإجراء الغير المشروع في تحصيل الأدلة ، ثم في الإتجاه الثاني ، عكس الإتجاه السابق ، ذهب فيه أغلب الفقهاء إلى الأخد بضرورة تكوين أدلة البراءة بمراعاة مبدأ الشرعية ، شأنها كشأن أدلة الإدانة ، عملا بعدم إرساء قاعدة " الغاية تبرر الوسيلة " ، فلا يمكن الإعتماد على وسائل تشكل خرقا للقانون للوصول إلى تبرئة المتهم ، فمثلا نجد أن شهادة الزور وإرغام الشهود للعدول عم أقوالهم تعتبر كلها إجراءات تستطيع أن تبرأ المتهم ، لكنها غير مشروع في نظام تشريعي قانوني سليم ، وفي الإتجاه الثالث نجد أن الفقهاء وفقو فيه بين الإتجاهين السابقين ، حيث أنهم فرقو بين ما إذا كانت الوسيلة التي حصل بها على الدليل تشكل جريمة معاقب عليها جنائيا أم أنها مجرد مخالفة لقواعد الإجراءات ، ففي حالة كونها جريمة جنائية يستوجب ذلك عدم الأخد بالدليل ، لاأن الأخد بها يؤدي إلى إخراج الإجراء الذي يعد فعلا مجرما من دائرة الجرائم المعاقب عنها جنائيا ، أما إذا غدا الحصول على الدليل بخلاف قاعدة إجرائية فقط ، يمكن الإعتداد بالدليل في براءة المتهم .
الفقرة الثانية : مصادر مبدأ المشروعية
إن مصدر مبدأ المشروعية هو المنبع الذي يستمد منه قوته الملزمة ، والأصل الذي يستقي منه المشرع مصطلح المشروعية أثناء وضع الإجراءات الجنائية ، وسنعرض في هذه الفقرة كافة المصادر التي يستنذ إليها المشرع في إضفاء مبدأ المشروعية على القواعد الإجرائية ، الدرستور ( أولا ) ، التشريع العادي ( ثانيا ) ، الشريعة الإسلامية ( ثالثا ) ، إعلانات حقوق الإنسان ، ( رابعا ).
_ أولا : الدستور
يشكل الدستور تشريعا أساسيا للدولة يقوم على رابطة عقدية بين الحاكم والمحكوم عليه ، لذلك يعتبر من بين أهم المصادر التي تستقي منها القواعد القانونية قوتها الإلزامية والمشروعية ، باعتباره قانون أعلى يترأس قمة الترتيب الهرمي للقوانين التي تحكم البلاد ومصادر القواعد القانونية الوضعية بغض النظر عن أنواعه ( مرن ...) وأشكاله ( مكتوب أو عرفي ) ، ويتجسد مجموعة من القواعد القانونية التي تنظم جميع السلط .
ومنه ، عرف الدستور كضمانة أساسية للأفراد بصفة عامة ، وللمتهم بصة خاصة ، باعتباره أهم المصادر للقواعد الأساسية لوضع التشريعات الإجرائية ، كالتي تتعلق باعتقال المتهم ، وكيفية وضعه تحت المراقبة القضائية أو تحت الحراسة النظرية ، أو اعتقاله احتياطيا وتفتيش سكناه ... ، بالتالي فإن مخالفة قواعد الدستور في هذا الشأن يعتبر خرقا لشروط مشروعية الأدلة .
كما أشرنا سابقا فإن المشرع المغربي لم ينص بشكل صريح ومباشر على مفهوم المشروعية ، إلا أنه نص على ضمانات تكفل حماية المتهم و حقوقه في المواد من 21 إلى 25 من الدستور ، نجد منها على سبيل المثال : منع تعذيبه وتعريضه للقسوة أو المس بكرامته ( المادة 21 ) ، إضافة إلى الإعتقال التعسفي أو السري أو الاختفاء القسري مع ضرورة إخبارالمعتقل عن سبب اعتقاله وبحقوقة والاتصال بأقاربه ( المادة 23 ( .
فالدستور باعتباره أعلى قانون في الدولة ، يمارس رقابة على نشاط السلطة التشريعية لضمان تحقيق مبدأ المشروعية واستقلال السلط وعدم تجميعها في كفة واحدة وخرق هذا المبدأ .
_ ثانيا : التشريع العادي
يأتي التشريع العادي بعد التشريع الأساسي ضمن الترتيب الهرمي للوانين السائدة في الدولة ، منها فإن المشرع وضع عدة قوانين تحكم إرادة المجتمع وترسم حدودها لضمان المصلحة الإجتماعية ، وتكن هده الحدود في قانون العقوبات الجزائية من خلال القاعدة العامة " لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص قانون " ، إلا أن مباشرة الدولة لهذه الإجراءات للكشف عن الحقيقة وفرض العقاب على المتهم ، تضع حقوق الأفراد في دائرة خطر المساس بها من جراء هذه الإجراءات ، لذلك لجأ المشرع إلى حماية حريات الأفراد من مباشرة تطبيق المصلحة الإجتماعية عبر القوانين الجنائية التي رسمت خطة توازن بين المصالح العامة وحقوق الأفراد .
من خلال ما سبق يتضح أن القانون هو من يحكم الدعوى الجنائية مند قيمها حتى الحكم فيها ، ويحدد الإجراءات العقابية الخاصة بها ، فتحقيق التوازن بين المصالح العامة والمصالح الفردية يشكل مبدأ للشرعية الجنائية .
_ ثالثا : الشريعة الإسلامية
وردت دلالات كثرة في القرٱن والسنة النبوية الشريفة لمبدأ المشروعية الجنائية ، ولعل أبرز الٱيات الكريمة الدالة على هذا المبدٱ في القرٱن الكريم ، نجد قوله تعالى} : مَّنِ ٱهْتَدَىٰ فَإِنَّمَا يَهْتَدِى لِنَفْسِهِۦ ۖ وَمَن ضَلَّ فَإِنَّمَا يَضِلُّ عَلَيْهَا ۚ وَلَا تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَىٰ ۗ وَمَا كُنَّا مُعَذِّبِينَ حَتَّىٰ نَبْعَثَ رَسُولًا } ، فمن خلال الآية الكريمة يبرز فيها الله تعالى بشكل واضع مبدأ الشرعية الجنائية في العقاب ، جعل الرسل حجة على العباد ليوضحوا ما هو محرم ويعد جريمة يعاقب عليها بدليل شرعي ، باعتبار ذلك كأصل للقاعدة العامة الوضعية " لاجريمة ولاعقوبة إلا بنص قانون " .
وقالى تعالى أيضا في كتابه الكريم : { ذَلِكَ أَنْ لَمْ يَكُنْ رَبُّكَ مُهْلِكَ الْقُرَى بِظُلْمٍ وَأَهْلُهَا غَافِلُونَ } ؛ وتدل الآية الكريمة على أن الله سبحانه وتعالى لايعاقب على ذنب إلا وكان قد حرمه على عباده ، وفسر ابن كثير هذه الآية الكريمة قائلا عنها " إنما أعذرنا بالثقلين يإرسال الرسل ، وإنزال الكتب لئلا يؤاخد أحد إلا بعد إرسال إليهم " ، كما فسره أيضا الإمام الطبري رحمه الله

" أي لم يعالجهم بالعقوبة حتى يرسل إليهم رسلا تنبههم على حجج الله تعالى عليهم ، وتنذرهم عذاب الله يوم معادهم إليه ، ولم يكن بالذي يأخذهم غفلة ، فيقولوا : ماجاءنا من بشير ولانذير " .
وقد جعل الله تعالى الحجة على عباده بإرسال الرسل إليهم لينذروهم ويحدرهم من معصيته وتجاهل رسله ، كما بين الشيخ محمد الأمين هذه الحجة في قول الله تعالى في سورة القصص " [ { وَلَوْلَا أَن تُصِيبَهُم مُّصِيبَةٌ بِمَا قَدَّمَتْ أَيْدِيهِمْ فَيَقُولُوا رَبَّنَا لَوْلَا أَرْسَلْتَ إِلَيْنَا رَسُولًا فَنَتَّبِعَ آيَاتِكَ وَنَكُونَ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ } " .
وفي سورة طه يقول تعالى " { وَلَوْ أَنَّا أَهْلَكْنَاهُم بِعَذَابٍ مِّن قَبْلِهِ لَقَالُوا رَبَّنَا لَوْلَا أَرْسَلْتَ إِلَيْنَا رَسُولًا فَنَتَّبِعَ آيَاتِكَ مِن قَبْلِ أَن نَّذِلَّ وَنَخْزَىٰ } .
وفي سورة المائدة يقول الحق جل جلاله " { يَا أَهْلَ الْكِتَابِ قَدْ جَاءَكُمْ رَسُولُنَا يُبَيِّنُ لَكُمْ عَلَى فَتْرَةٍ مِنْ الرُّسُلِ أَنْ تَقُولُوا مَا جَاءَنَا مِنْ بَشِيرٍ وَلا نَذِيرٍ فَقَدْ جَاءَكُمْ بَشِيرٌ وَنَذِيرٌ وَاللَّهُ عَلَى كُلِّ شَيْءٍ قَدِيرٌ } .[
لم ينحصر مبدأ المشروعية في هذه الآيات الكريمة فقط ، بل أن القرآن الكريم نزل على البشرية ليخبر فيه الله تعالى عباده عن ماجازه وما حرمه وما فرضه عليهم ، وليجعل لكل من خالف شرع الله عقابا كجزاء على خرق مبدأ الشرعية ، ليأتي بعده المسلم ويوظف حكم الله في التعاقد فيما بينهم تحت بنود وقوانين استمدها من القرآن الكريم ، وطبق هذا المبدأ كأساس للدستور .
إن الحديث عن الشريعة الإسلامية لم ينحصر موضوعها في الكتاب الكريم وحده ، بل جاءت السنة النبوية بدورها لتحكم وتضع أسس قوية لبناء الدولة الإسلامية ويسود فيها السلام والأمان تحت قوانين فرضتها السنة والقرآن ، تحمل في جوهرها مبادئ وقيم رفيعة ، خاصة في القانون الزجري ، الذي تبنى مبدأ المشروعية الجنائية ، استنادا لقوله ﷺ : " الحلال ما أحل الله في كتابه ، والحرام ما حرم الله في كتابه ، وما سكت عنه ، فهو مما عفا عنه " ،

وقال ﷺ " إن الله افترض عليكم فرائض فلا تضيعوها، وحد لكم حدودا فلا تعتدوها، ونهاكم عن أشياء فلا تنتهكوها. وسكت عن أشياء من غير نسيان، فلا تكلفوها رحمة من ربكم فاقبلوها "

إن مبدأ الشرعية الجنائية وارد الأحاديث النبوية الشريف السابقة بشكل واضح ، أن النبي عليه الصلاة والسلام يوضح ماجاء به شرع الله من تحريم وإباحة ، وفرض علينا فرائض فلا يجوز لنا تجاوزها ، وحدد لنا حدودا ولا يجب علينا تجاوزها ، فكل من خالفها فقد خرق شريعة الله وسينال عقابه

_ رابعا : إعلانات حقوق الإنسان
تعتبر إعلانات حقوق الإنسان من بين المنابع التي يستتقي منها مبدأ المشروعية في إطار الدليل الجنائي ، وأصدت الجمعية العامة للأم المتحدة سنة 1948 الإعلان العالمي لحقوق الإنسان ، الذي ينص على مجموعة من المبادئ والبنود التي وضعت لحمابية وحفظ حقوق الإنسان وحرياته ، كما جاء في مادته الخامسة منع التعذيب أو العقوبات والمعاملات الوحشية في حق أي شخص ، إضافة لما جاء المادة الثانية عشر حق الأشخاص في حماية القانون من كل تدخلات تعسفية في حياتهم الخاصة أو في أسرهم أو مساكنهم .
إلا أن التساؤل الذي يثير اهتمام العديد من الباحثين هو : ماهي الطبيعة القانونية لهده الإعلانات ؟ ليتولد عن ذلك انقسامهم إلى ثلاث إتجاهات ؛ يرى الإتجاه الأول أن هذه الإعلانات لها مكانة عالية عن الدساتير ، في حين يذهب الإتحاه الثاني إلى اعتبار اعلانات حقوق الإنسان سوى اعتبارات ومبادئ أدبية وفنية وفلسفية محضة ، لكن الاتجاه الثالث الذي اعتنقه مجلس الدولة الفرنسي ، يعتبر أن هذه الإعلانات تتضمن مبادئ قانونية عامة بالرغم من خلوها من القوة الملزمة ، إلا أنها تحتوي على قواعد قانونية تهدف إلى رسم الغاية من أنظمة الدول لتجعل من نفسها مصدرا لتوجيهات المشرع في إطار النظام السياسي .
بالرغم من القيمة التي منحت لهذه الإعلانات ، لكونها تفتقد في تكونيها لقانونيتها الملزمة ، فإنها تظل لها آثار إيجابية في محطة الشرعية الدولية على مستوى قوانينها ودساتيرها .