Lakhasly

المبحث الخامس : في بيان نماذج من القواعد الأصولية التي جرت مجرى القواعد الفقهية وجمع الفروع تحتها أو لما تحمل من سمة القاعدة الفقهية باعتبار أن موضوعها يصلح أن يكون فعل المكلف عرفت باسم القواعد الفقهية وجرت مجراها. وفيما يلي نود أن نتناول نماذج من هذا النوع حتى يتبين لنا مدى علاقتها بالقواعد الأصولية. الاجتهاد لا ينقض بمثله (۱) : هذه قاعدة مهمة محكمة ذات شأن في الفقه الإسلامي، ولكي ندرك مدلول القاعدة لزم أن نعرف أن الاجتهاد منشأه هو ظن المجتهد الذي وصل إليه في ضوء الدلائل والأمارات التي أرشده الشارع إليها. ومن ثم ليس ببعيد أن يتغير هذا الاجتهاد - الذي نجم عن الظن - إذا جد أمام المجتهد أمر أملى عليه إعادة النظر في المسألة المجتهد فيها، ولأن ملكة الاجتهاد تتفاوت في المجتهد. ومن بعدهم من التابعين والأئمة المجتهدين ما كانوا يتمسكون بوجهات نظرهم الاجتهادية بحيث لا يحيدون عنها قيد شعرة بل كانوا يعدلون عنها إلى أحسنها وأوجهها إذا استجد أمامهم من الدليل أو ظفروا بأمارة أقوى وأرجح. فهذه مسألة مسلمة أما المراد بالقاعدة هنا فهو أن الاجتهاد المستوفي شروطه إذا اتصل بالحكم أو القضاء ونفذ، ولأسباب عديدة أخرى منها : 1 - أنه لو نقض الاجتهاد الأول بالثاني الساغ أن ينقض الثاني بالثالث وهلم جراً، وكل ذلك يؤدي إلى الدور والتسلسل وهذا باطل (۳). نصب الحكام الفصل الخصومات (۱). - اتفق العلماء على أن للقاضي أن يقضي بأي الأقوال الذي مال إليه اجتهاده، فكان قضاء مجمعاً على صحته . فلو نقضه إنما ينقضه بقوله . فلا يجوز نقض ما صح بالاتفاق بقول مختلف في صحته؛ ولأنه ليس مع الثاني دليل قطعي بل اجتهادي، ولأن الضرورة توجب القضاء بلزوم القضاء المبني على الاجتهاد وأن لا يجوز نقضه (۲). - الاجتهاد الثاني لا يلزم أن يكون أقوى وأصوب من الاجتهاد الأول إذ كلاهما يحتمل الخطأ، فكل اجتهاد كما يجوز أن يكون صواباً يجوز أيضاً أن يكون خطاً ؛ وإلى هذا المع الإمام الزركشي بقوله : ولو حكم غير أنه إذا تجدد له لا يعمل إلا بالثاني (٣) . ثم حكم مجتهد ثان في تلك القضية نفسها إذا رفعت إليه، فلا يجوز له أن ينقض حكم من قبله إذا كان مخالفاً لرأيه (١). وذلك ما قصد إليه الإمام القرافي في قوله: اعلم أن حكم الحاكم في مسائل الاجتهاد يرفع الخلاف، ثم رفعت الواقعة لمن كان يفتي ببطلانه نفذه وأمضاه، ولا يحل له بعد ذلك أن يفتي ببطلانه (۳). وعلق على ذلك الإمام السرخسي بقوله : ولأن هذا مما يختلف فيه الفقهاء، وقد أمضاء باجتهاده فلا يبطله أحد بعد ذلك ). وبناء على هذا الأصل لو تقدم خصمان إلى القاضي فقالا: كانت لكنا نريد أن نستأنف الحكم فيها عندك فلا يجوز أن يستجيب لطلبهما، فعن ابن سيرين أن عمر قال: إني قضيت في الجد قضيات مختلفة لم آل فيها عن الحق (۳) يعني لم أقصر في طلب الحق. قال العلامة الصدر الشهيد مُعلّقاً على هذه الرواية : وفي الحديث دليل على أن المجتهد يخطىء ويصيب، ولم يثبت إنكار أحد منهم ومخالفته على ذلك. فكانت هذه النصوص والقضايا المأثورة برهاناً ناصعاً على إجماعالصحابة - رضي الله عنهم - على هذه القاعدة وكونها أصلاً متبعاً عند القضاة الأولين في الإسلام. ومن هنا اتفقت كلمة الفقهاء والأصوليين على الاعتداد بهذه القاعدة. جاء في شرح جمع الجوامع : لا ينقض الحكم في الاجتهاديات لا من أما في الحوادث والقضايا المماثلة الآتية، فيجب على القاضي أن يستأنف الحكم فيها، فإن الحق قديم لا يبطله شيء (۳). فرفع إليه نظيرها، فلم يسعه إلا أن يقضي فيها باجتهاده الثاني بدون أن ينقض بذلك الاجتهاد الأول. وهنا ينبغي التنبيه على أن ذلك التفصيل الأنف الذكر يتعلق بالحكمقضاء؛ أمام الحكم ديانةً (۱) مثلاً إذا اجتهد مجتهد وحكم في حق نفسه ثم تغير ذلك الاجتهاد ففيه خلاف. وذلك ما أود أن أتناوله فيما يلي بذكر قضيتين تعرض لهما بعض الأصوليين والفقهاء: ثم تغير اجتهاده، فإما أن يتصل بذلك حكم حاكم آخر، أو لا يتصل : فإن كان الأول لم ينقض الاجتهاد السابق، وإن كان الثاني لزمه مفارقة الزوجة، وإلا كان مستديماً لجل الاستمتاع بها على خلاف ۲ إن المجتهد إذا أداه اجتهاده إلى أن الخلع فسخ لا طلاق، فنكح امرأة خالعها ثلاثاً بمقتضى الاجتهاد الأول المقتضي لصحة النكاح، ثم تغير اجتهاده وأداء إلى أنه طلاق لزمه تسريحها، ولم يجز له إمساكها على خلاف اجتهاده لأنه يظن الآن أن اجتهاده الأول خطأ، معتقدم (۲) ولو حكم بصحة النكاح حاكم بعد أن خالع الزوج ثلاثاً ثم تغيراجتهاده لم يفرق بين الزوجين، ويمكن أن نخلص من هذين المثالين إلى ما يلي : ا - إذا حكم بصحة النكاح حاكم في هاتين المسألتين لا تحرم عليه زوجته، ۳ بناء على ذلك يجب عليه تسريح الزوجة ولا يمكن الاستمرار على تقدم، وهذا مذهب جماهير العلماء (٢). يلزم على المجتهد نقض اجتهاده الأول إذا ظفر بأمارة أقوى وترجح لديه أمر آخر، والعمل حسب ما يقتضيه واجب في حقه عملاً بالظن الغالب ما لم يقترن باجتهاده الأول حكم الحاكم. وإذا عرفنا ذلك، وأحد كبار علماء الحنابلة الإمام ابن مفلح (٨٨٤هـ) يرون خلاف ما تقدم في صورة تغير الاجتهاد الأول لمجتهد في حق نفسه وعدم اتصال الحكم به. وإليك ما نصوا عليه تبياناً للموضوع . أو بعد الزوج الثاني، لأن ما أمضي بالاجتهاد لا ينقض باجتهاد مثله . حتى تحول رأيه إلى الحل وأنه طلاق رجعي له أن يطأها، ولا تقع الفرقة، فصار كالقاضي إذا كان رأيه التحريم فقبل أن يقضي تحول رأيه إلى الحل يعمل بالرأي الثاني، فكذا هذا (۱) و ولان نفس الاجتهاد محل النقض ما لم يتصل به الإمضاء، أما قول ابن مفلح فنجد العلامة الفتوحي بعد أن عرض هذه المسألة وذكر المذهب الأصح عند الحنابلة في الموضوع وهو التحريم، يضيف إلى ذلك : وقيل : لا تحريم حكاه ابن مفلح في فروعه. وفيما يبدو عند إنعام النظر في كلام السمرقندي ومن تابعه في هذا الموضوع أن هذه القاعدة هي أوسع معنى عندهم، بل مجرد الإمضاء أي العزم والدخول في العمل بناء على الاجتهاد الأول يكفي في عدم النقض كما قال الكاساني : إن اتصال القضاء يمنع من النقض فكذا اتصال الإمضاء. والله أعلم. ذلك ما يتعلق بعدم نقض الاجتهاد باجتهاد مثله. أما الاجتهاد الذي حصل في مقابل دليل معتبر من أدلة الشرع فلا يعتد به، المخالف للقطعيات من الكتاب والسنة والإجماع هو اجتهاد باطل وينقض الحكم . فإن شرط الحكم بالاجتهاد عدم النص بدليل خبر معاذ بن جبل - رضي الله عنه - المشهور؛ فخلافه يكون باطلاً قطعاً، والباطل لا يقرر في الشرع فيفسخ ما بني عليه ). وإلى هذا المعنى تشير القاعدة الأصولية لا مساغ للاجتهاد في مورد النص . فإن نقض الحكم المستند على الاجتهاد المخالف للنص والإجماع محل الاتفاق عند الجمهور اللهم إلا أن الحنفية قيدوا السنة» بمتواترة ومشهورة , ثم جرى الخلاف بين العلماء في النقض أو عدم النقض بالقياس الجلي وبالقواعد الكلية؛ فذهب المالكية وجمهور الشافعية إلى أن الحكم المبني على الاجتهاد المتصادم مع القياس الجلي ينقض ويعتد باطلا (۱). وقطع جمهور الحنابلة بعدم نقض الحكم إذا خالف القياس الجلي وهو المذهب المعتمد عندهم (۱) . أما القواعد الكلية فصرح فقهاء المذهب المالكي بنقض الحكم إذا كان مخالفاً لها، تلك أمور جوهرية في الموضوع، ولكي يتضح ما ذكرنا بجلاء من الجدير بأن نقدم أمثلة لنواقض الحكم بإيجاز فيما يلي : ا - مثال مخالفة النص مثل أن يحكم بشهادة كافرين لأنه مخالف لقوله تعالى : وأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ ) ) . فأخبره أن عائشة أخبرتني أن رسول الله صلى الله عليه وسلم : قضى في مثل هذا أن الخراج بالضمان»؛ فراح إليه عروة، فقضى له أن أخذ الخراج من الذي قضى به علي )۲(له مثال مخالفة الإجماع: لوحكم حاكم بأن الميراث كله للأخ دون الجد؛ فإن الأمة على قولين: المال كله للجد أو يقاسم الأخ، أما حرمان الجد بالكلية، نقضنا هذا الحكم، - مثال نقض الاجتهاد بسبب مخالفة القياس الجلي ما أورده الإمام النووي كالآتي : فوجهان : أشهرهما وظاهر النص نقضه لمخالفة القياس الجلي؛ فلا يقسم بين ورثته، وبعد تلك التفاصيل ينبغي أن نعرج هنا في الختام على نقطة هامة وهي أن هذه القاعدة لها مدلول واسع عند الفقهاء بحيث لا يراد بالاجتهاد مجرد المعنى الاصطلاحي الأصولي المعروف، بل إنه يشمل ما يماثله من الاجتهاد الذي هو من قبيل التحري في مسائل القبلة والصلاة وغيرهما من أمور العبادات والمعاملات، كما يظهر عند إجالة النظر في الفروع التي أدرجها العلماء تحت هذه القاعدة. وفي الواقع ان هذا النوع من الاجتهاد يُعد من قبيل تحقيق المناط (۲)، فلا شك أنه يجب استقبال جهتها بالنص. أما أن هذه هي جهة القبلة، وقال العلامة نجم الدين النسفي تفريعاً على هذا الأصل: ويقع ذلك في التحري رسخت في أذهان المتقدمين وجرت على ألسنتهم ، فبدأ صلاته بعد التحري، ثم تبين له في خلال الصلاة أنه أخطأ القبلة، ويبني على صلاته، ولا يجب عليه أن يستأنف ويستقبل، لحديث (1) أهل قباء أخبروا في خلال الصلاة أن القبلة حولت من بيت المقدس إلى الكعبة فاستداروا كهيئتهم . والاجتهاد لا ينقض باجتهاد مثله (۲) . ويتخرج على ذلك أيضاً : أنه لو تحوّل عدة مرات بناء على تغير التحري فلا جناح عليه وصحت صلاته.

المبحث الخامس : في بيان نماذج من القواعد الأصولية التي جرت مجرى القواعد الفقهية
هذا المبحث يختص بذكر بعض القواعد التي هي قواعد أصولية في الواقع، وبحثها علماء الأصول في كتبهم، ولكن كثرة استعمال الفقهاء لها في كتب الفقه والانتفاع بها في تخريج بعض الأحكام، وجمع الفروع تحتها أو لما تحمل من سمة القاعدة الفقهية باعتبار أن موضوعها يصلح أن يكون فعل المكلف عرفت باسم القواعد الفقهية وجرت مجراها. وفيما يلي نود أن نتناول نماذج من هذا النوع حتى يتبين لنا مدى علاقتها بالقواعد الأصولية.
الاجتهاد لا ينقض بمثله (۱) :
هذه قاعدة مهمة محكمة ذات شأن في الفقه الإسلامي، لا سيما في باب الحكم والقضاء .
والاجتهاد في اللغة : بذل الوسع (۲) ؛ ثم صار هذا اللفظ مخصوصاً ببذل
الفقيه وسعه في استنباط الأحكام الشرعية الفرعية من أدلتها التفصيلية (1). ولكي ندرك مدلول القاعدة لزم أن نعرف أن الاجتهاد منشأه هو ظن المجتهد الذي وصل إليه في ضوء الدلائل والأمارات التي أرشده الشارع إليها. ومن ثم ليس ببعيد أن يتغير هذا الاجتهاد - الذي نجم عن الظن - إذا جد أمام المجتهد أمر أملى عليه إعادة النظر في المسألة المجتهد فيها، والعدول عن رأيه الأول؛ ولأن ملكة الاجتهاد تتفاوت في المجتهد. وليس أدل على ذلك من أن الصحابة رضي الله عنهم، ومن بعدهم من التابعين والأئمة المجتهدين ما كانوا يتمسكون بوجهات نظرهم الاجتهادية بحيث لا يحيدون عنها قيد شعرة بل كانوا يعدلون عنها إلى أحسنها وأوجهها إذا استجد أمامهم من الدليل أو ظفروا بأمارة أقوى وأرجح. فهذه مسألة مسلمة

لا خلاف فيها بين الفقهاء والأصوليين.
أما المراد بالقاعدة هنا فهو أن الاجتهاد المستوفي شروطه إذا اتصل بالحكم أو القضاء ونفذ، لا يمكن نقضه بالاجتهاد الثاني الجديد باعتبار أن الظن لا يرفع بالظن؛ ولأسباب عديدة أخرى منها :
1 - أنه لو نقض الاجتهاد الأول بالثاني الساغ أن ينقض الثاني بالثالث وهلم جراً، لأنه ما من اجتهاد إلا ويجوز أن يتغير تبعاً لاختلاف وجهات النظر في الدليل؛ وكل ذلك يؤدي إلى الدور والتسلسل وهذا باطل (۳). - أن نقض الاجتهاد باجتهاد مثله يفضي إلى عدم الاستقرار في الأحكام
وزوال الثقة بالحكام، ويفتح باب الفوضى والفساد، ويفوت فائدة
نصب الحكام الفصل الخصومات (۱).

• اتفق العلماء على أن للقاضي أن يقضي بأي الأقوال الذي مال إليه اجتهاده، فكان قضاء مجمعاً على صحته ... فلو نقضه إنما ينقضه بقوله ... وفي صحته اختلاف بين الناس، فلا يجوز نقض ما صح بالاتفاق بقول مختلف في صحته؛ ولأنه ليس مع الثاني دليل قطعي بل اجتهادي، وصحة قضاء القاضي الأول ثبت بدليل قطعي وهو إجماعهم على جواز القضاء بأي وجه اتضح له ؛ فلا يجوز نقض ما مضى بدليل قاطع بما فيه شبهة؛ ولأن الضرورة توجب القضاء بلزوم القضاء المبني
  على الاجتهاد وأن لا يجوز نقضه (۲).


• الاجتهاد الثاني لا يلزم أن يكون أقوى وأصوب من الاجتهاد الأول إذ كلاهما يحتمل الخطأ، فكل اجتهاد كما يجوز أن يكون صواباً يجوز أيضاً أن يكون خطاً ؛ ومن ثم لا يمكن الجزم بصحة الاجتهاد الثاني مع احتمال الصواب في الاجتهاد الأول. وإلى هذا المع الإمام الزركشي بقوله :
  .... اتفق العلماء على أنه لا ينقض حكم الحاكم في المسائل
  المجتهد فيها وإن قلنا المصيب واحد، لأنه غير متعين، ولو حكم
  القاضي باجتهاده ثم تغير باجتهاد آخر لا ينقض الأول وإن كان الثاني
  أقوى منه، غير أنه إذا تجدد له لا يعمل إلا بالثاني (٣) .
  وبناء على ما تقدم لو حكم مجتهد في قضية رفعت إليه بموجب
  اجتهاده، ثم حكم مجتهد ثان في تلك القضية نفسها إذا رفعت إليه، فلا يجوز له أن ينقض حكم من قبله إذا كان مخالفاً لرأيه (١).
  وذلك ما قصد إليه الإمام القرافي في قوله: اعلم أن حكم الحاكم في مسائل الاجتهاد يرفع الخلاف، ويرجع المخالف عن مذهبه المذهب الحاكم وتتغير فتياه بعد الحكم عما كانت عليه على القول الصحيح من مذاهب العلماء؛ فمن لا يرى وقف المشاع إذا حكم حاكم بصحة وقفه، ثم رفعت الواقعة لمن كان يفتي ببطلانه نفذه وأمضاه، ولا يحل له بعد ذلك أن يفتي ببطلانه (۳).
  وهذا ما قرره الإمام محمد بن الحسن - رحمه الله - إذ يقول في كتابه السير الكبير: «فإن أجاز الأمير البشراء والرسل من الغنيمة على وجه الاجتهاد، ثم رفع ذلك إلى قاض من قضاة المسلمين، فإنه ينفذ ما صنع، وإن كان رأيه مخالفاً لذلك .
  وعلق على ذلك الإمام السرخسي بقوله : ولأن هذا مما يختلف فيه الفقهاء، وقد أمضاء باجتهاده فلا يبطله أحد بعد ذلك ).
  وبناء على هذا الأصل لو تقدم خصمان إلى القاضي فقالا: كانت
  بيننا خصومة في كذا وتحاكمنا فيها إلى القاضي فلان فحكم بيننا بكذا، لكنا نريد أن نستأنف الحكم فيها عندك فلا يجوز أن يستجيب لطلبهما، بل يمضي على الحكم الأول حسب المذهب المختار الصحيح (4).
  جرت هذه الكلمة العمرية مجرى المثل (1) .
  ويروى عنه أيضاً أنه لقي رجلاً فقال: ما صنعت؟، قال: قضى علي وزيد بكذا، قال: لو كنت أنا لقضيت بكذا. قال: فما منعك والأمر إليك؟ قال: لو كنت أردك إلى كتاب الله أو إلى سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لفعلت، ولكني أردك إلى رأي والرأي مشترك، فلم ينقض ما قال علي وزيد (٢) .
  وقضى في الجد قضايا مختلفة في فترات مختلفة. فعن ابن سيرين أن عمر قال: إني قضيت في الجد قضيات مختلفة لم آل فيها عن الحق (۳) يعني لم أقصر في طلب الحق.
  قال العلامة الصدر الشهيد مُعلّقاً على هذه الرواية : وفي الحديث دليل على أن المجتهد يخطىء ويصيب، وفيه دليل أيضاً على أن كل حكم أمضي بالاجتهاد لا ينقض باجتهاد مثله (4) .
  و عن الشعبي : قال : حفظت من عمر ـ رضي الله عنه ـ في الحد سبعين قضية لا يشبه بعضها بعضاً (٥).
  ومما لا شك فيه أن جميع هذه الوقائع حصلت بمرأى ومسمع من جم غفير من الصحابة رضي الله عنهم، ولم يثبت إنكار أحد منهم ومخالفته على ذلك. فكانت هذه النصوص والقضايا المأثورة برهاناً ناصعاً على إجماعالصحابة - رضي الله عنهم - على هذه القاعدة وكونها أصلاً متبعاً عند القضاة الأولين في الإسلام.
  ومن هنا اتفقت كلمة الفقهاء والأصوليين على الاعتداد بهذه القاعدة. جاء في شرح جمع الجوامع : لا ينقض الحكم في الاجتهاديات لا من
  الحاكم به ولا من غيره إن اختلف الاجتهاد وفاقاً (۱).
  هذا فيما يخص بالقضية الماضية التي نفذ فيها الحكم. أما في الحوادث والقضايا المماثلة الآتية، فيجب على القاضي أن يستأنف الحكم فيها، ويعمل بالاجتهاد اللاحق الجديد.
  قال الزركشي رحمه الله : .... إن النقض الممتنع إنما هو في الأحكام الماضية وإنما تغير الحكم في المستقبل لانتفاء الترجيح الآن (٢).
  وهذا ما أرشد إلى عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - في رسالته المشهورة الخالدة ولا يمنعك قضاء قضيت فيه اليوم، فراجعت فيه رأيك وهديت فيه لرشدك أن تراجع فيه الحق، فإن الحق قديم لا يبطله شيء (۳).فالخلاصة أنه لو قضى قاض في حادثة باجتهاده ثم تبدل اجتهاده، فرفع إليه نظيرها، فلم يسعه إلا أن يقضي فيها باجتهاده الثاني بدون أن ينقض بذلك الاجتهاد الأول. وبناء على ما تقدم يسوغ لنا أن نقول إن الحكم القضائي المبني على الاجتهاد لا ينقض بمثله.
  وهنا ينبغي التنبيه على أن ذلك التفصيل الأنف الذكر يتعلق بالحكمقضاء؛ أمام الحكم ديانةً (۱) مثلاً إذا اجتهد مجتهد وحكم في حق نفسه ثم تغير ذلك الاجتهاد ففيه خلاف. وذلك ما أود أن أتناوله فيما يلي بذكر قضيتين تعرض لهما بعض الأصوليين والفقهاء:
  1 والمجتهد إذا أداء اجتهاده إلى حكم في حق نفسه، كتجويز نكاح المرأة بلا ولي . ثم تغير اجتهاده، فإما أن يتصل بذلك حكم حاكم آخر، أو لا يتصل : فإن كان الأول لم ينقض الاجتهاد السابق، نظراً إلى المحافظة على حكم الحاكم ومصلحته. وإن كان الثاني لزمه مفارقة الزوجة، وإلا كان مستديماً لجل الاستمتاع بها على خلاف
  ۲ إن المجتهد إذا أداه اجتهاده إلى أن الخلع فسخ لا طلاق، فنكح امرأة خالعها ثلاثاً بمقتضى الاجتهاد الأول المقتضي لصحة النكاح، ثم تغير اجتهاده وأداء إلى أنه طلاق لزمه تسريحها، ولم يجز له إمساكها على خلاف اجتهاده لأنه يظن الآن أن اجتهاده الأول خطأ، والعمل بالظن واجب فيلزمه ترك العمل بالاجتهاد الأول.
  معتقدم (۲)
  ولو حكم بصحة النكاح حاكم بعد أن خالع الزوج ثلاثاً ثم تغيراجتهاده لم يفرق بين الزوجين، ولم ينقض اجتهاده السابق لمصلحة.
  الحكم (1) .
  ويمكن أن نخلص من هذين المثالين إلى ما يلي : ا - إذا حكم بصحة النكاح حاكم في هاتين المسألتين لا تحرم عليه زوجته، ولا يعتد بتغير اجتهاده. وذلك لمصلحة الحكم والقضاء كما
  ۳ بناء على ذلك يجب عليه تسريح الزوجة ولا يمكن الاستمرار على
  تقدم، وهذا مذهب جماهير العلماء (٢).
  يلزم على المجتهد نقض اجتهاده الأول إذا ظفر بأمارة أقوى وترجح لديه أمر آخر، فإن العدول عن الرأي الأول إلى الثاني، والعمل حسب ما يقتضيه واجب في حقه عملاً بالظن الغالب ما لم يقترن باجتهاده الأول حكم الحاكم.
  النكاح في الصورتين المذكورتين وأشباههما . وهذا ما ذهب إليه المالكية والحنابلة أيضاً كما نص على ذلك ابن الحاجب والفتوحي رحمهما الله (۳). وإذا عرفنا ذلك، فالجدير بالذكر أن الإمام علاء الدين السمرقندي (٥٣٩هـ) وتلميذه الإمام الكاساني، وأحد كبار علماء الحنابلة الإمام ابن مفلح (٨٨٤هـ) يرون خلاف ما تقدم في صورة تغير الاجتهاد الأول لمجتهد في حق نفسه وعدم اتصال الحكم به. وإليك ما نصوا عليه تبياناً للموضوع .
  قال الإمام السمرقندي : ولو أن فقيهاً مجتهداً قال لامرأته : «أنت طالقالبتة، ورأيه أنه ثلاث وعزم على الحرمة وأمضى رأيه فيما بينه وبينها، وأجنب عنها، ثم تحول رأيه إلى أنه طلاق يملك الرجعة، يجب العمل بالرأي الأول في حق هذه المرأة، حتى لا يحل له وطؤها، إلا بنكاح جديد، أو بعد الزوج الثاني، وبالرأي الثاني في المستقبل في حقها وفي حق غيرها، لأن ما أمضي بالاجتهاد لا ينقض باجتهاد مثله .
  ولو لم يعزم على الحرمة، ولم يمض اجتهاده بينه وبينها، حتى تحول رأيه إلى الحل وأنه طلاق رجعي له أن يطأها، ولا تقع الفرقة، لأنه لم يوجد إمضاء الاجتهاد الأول، فصار كالقاضي إذا كان رأيه التحريم فقبل أن يقضي تحول رأيه إلى الحل يعمل بالرأي الثاني، ويقضي بالحل في حتى هذه المرأة، فكذا هذا (۱) و ولان نفس الاجتهاد محل النقض ما لم يتصل به الإمضاء، واتصال الإمضاء بمنزلة اتصال القضاء.
  أما قول ابن مفلح فنجد العلامة الفتوحي بعد أن عرض هذه المسألة وذكر المذهب الأصح عند الحنابلة في الموضوع وهو التحريم، يضيف إلى ذلك : وقيل : لا تحريم حكاه ابن مفلح في فروعه.
  وفيما يبدو عند إنعام النظر في كلام السمرقندي ومن تابعه في هذا الموضوع أن هذه القاعدة هي أوسع معنى عندهم، إذ أنه لا يشترط عندهم في عدم نقض الاجتهاد بمثله أن يقترن حكم الحاكم في سائر القضايا، بل مجرد الإمضاء أي العزم والدخول في العمل بناء على الاجتهاد الأول يكفي في عدم النقض كما قال الكاساني : إن اتصال القضاء يمنع من النقض فكذا اتصال الإمضاء. والله أعلم.ذلك ما يتعلق بعدم نقض الاجتهاد باجتهاد مثله. أما الاجتهاد الذي حصل في مقابل دليل معتبر من أدلة الشرع فلا يعتد به، فقد اتفقت كلمة الفقهاء والأصوليين على أن الاجتهاد المبني على الخطأ البين، المخالف للقطعيات من الكتاب والسنة والإجماع هو اجتهاد باطل وينقض الحكم . المبني عليه (۱) ؛ فإن شرط الحكم بالاجتهاد عدم النص بدليل خبر معاذ بن جبل - رضي الله عنه - المشهور؛ ولأنه إذا ترك الكتاب والسنة فقد فرط، فوجب نقض حكمه كما لو خالف الإجماع (۳)، لأن الإجماع حق، فخلافه يكون باطلاً قطعاً، والباطل لا يقرر في الشرع فيفسخ ما بني عليه ). وإلى هذا المعنى تشير القاعدة الأصولية لا مساغ للاجتهاد في مورد النص .
  فإن نقض الحكم المستند على الاجتهاد المخالف للنص والإجماع محل الاتفاق عند الجمهور اللهم إلا أن الحنفية قيدوا السنة» بمتواترة ومشهورة ,ثم جرى الخلاف بين العلماء في النقض أو عدم النقض بالقياس الجلي وبالقواعد الكلية؛ فذهب المالكية وجمهور الشافعية إلى أن الحكم المبني على الاجتهاد المتصادم مع القياس الجلي ينقض ويعتد باطلا (۱).وقطع جمهور الحنابلة بعدم نقض الحكم إذا خالف القياس الجلي وهو المذهب المعتمد عندهم (۱) .
  أما القواعد الكلية فصرح فقهاء المذهب المالكي بنقض الحكم إذا كان مخالفاً لها، ولذلك تجد الإمام القرافي يصوغ قاعدة تبين هذا المعنى، يقول : والقاعدة أن قضاء القاضي متى خالف إجماعاً، أو نصاً، أو قياساً جلياً، أو القواعد نقضناه (۲).
  وإلى هذا جنح أستاذ القرافي الإمام عز الدين من فقهاء الشافعية أيضاً (۳). تلك أمور جوهرية في الموضوع، وهناك مسائل خلافية أخرى في الموضوع بحثها العلماء بحثاً وافياً نغض النظر عنها هنا خشية الإطالة والخروج عن الموضوع. والضابط في هذا الباب ما قرره تاج الدين السبكي رحمه الله - وهو : أن العلم بمقارنة ما يقطع بتقديمه على مستند الحكم موجب لنقضه قطعاً، والعلم بمقارنة ما يظن تقديمه فيه وجهان (4) . ولكي يتضح ما ذكرنا بجلاء من الجدير بأن نقدم أمثلة لنواقض الحكم بإيجاز فيما يلي :
  ا - مثال مخالفة النص مثل أن يحكم بشهادة كافرين لأنه مخالف لقوله تعالى : وأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ ) ) .
  هذا ما يتعلق بمخالفة النص القرآني الصريح. أما ما يتعلقبمخالفة ما جاءت به السنة فهو يتمثل فيما ذكره ابن القيم - رحمه
  الله - من المثال الواقعي التطبيقي في النص التالي :
  ..... عن مَخْلَد (۱) بن خفاف قال: ابتعت غلاماً، فاستغللته، ثم ظهرت منه على عيب فخاصمت فيه إلى عمر بن عبدالعزيز، فقضى : له برده، وقضى علي برد غلته، فأتيت عُروة فأخبرته، فقال: أروح إليه العشية، فأخبره أن عائشة أخبرتني أن رسول الله صلى الله عليه وسلم : قضى في مثل هذا أن الخراج بالضمان»؛ فعجلت إلى عمر، فأخبرته بما أخبرني به عروة عن عائشة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: فما أيسر هذا من قضاء قضيته ، اللهم إنك تعلم أني لم أرد فيه إلا الحق، فبلغتني فيه عن سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم، فارد قضاء عمر، وأنفذ سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم، فراح إليه عروة، فقضى له أن أخذ الخراج من الذي قضى به علي )۲(له
  مثال مخالفة الإجماع: لوحكم حاكم بأن الميراث كله للأخ دون الجد؛ فإن الأمة على قولين: المال كله للجد أو يقاسم الأخ، أما حرمان الجد بالكلية، فلم يقل به أحد فمتی حکم به حاکم بناء على أن الأخ يدلى بالبنوة، والجد يدلي بالأبوة، والبنوة مقدمة على الأبوة، نقضنا هذا الحكم، وإن كان مفتياً لم نقلده (۳).- مثال نقض الاجتهاد بسبب مخالفة القياس الجلي ما أورده الإمام النووي كالآتي :
  الوقضى قاض بصحة نكاح المفقود زوجها بعد مضي أربع سنين ومدة العدة، فوجهان : أشهرهما وظاهر النص نقضه لمخالفة القياس الجلي؛ لأنه يجعل حيا في المال، فلا يقسم بين ورثته، فلا يجعل ميتاً في النكاح (1) .
  وبعد تلك التفاصيل ينبغي أن نعرج هنا في الختام على نقطة هامة وهي أن هذه القاعدة لها مدلول واسع عند الفقهاء بحيث لا يراد بالاجتهاد مجرد المعنى الاصطلاحي الأصولي المعروف، بل إنه يشمل ما يماثله من الاجتهاد الذي هو من قبيل التحري في مسائل القبلة والصلاة وغيرهما من أمور العبادات والمعاملات، كما يظهر عند إجالة النظر في الفروع التي أدرجها العلماء تحت هذه القاعدة. وفي الواقع ان هذا النوع من الاجتهاد يُعد من قبيل تحقيق المناط (۲)، على سبيل المثال الاجتهاد في القبلة، فلا شك أنه يجب استقبال جهتها بالنص. أما أن هذه هي جهة القبلة، فيعلم بالاجتهاد عند تعذر اليقين ولقد وردت هذه القاعدة في رسالة الإمام الكرخي بالصيغة التالية : والأصل أنه إذا أمضي بالاجتهاد لا يفسخ باجتهاد مثله؛ وقال العلامة نجم الدين النسفي تفريعاً على هذا الأصل: ويقع ذلك في التحري
  والدعاوي (4) .وذلك ما يدل على أن هذه القاعدة عريقة في أصلها، رسخت في أذهان المتقدمين وجرت على ألسنتهم ، وكانت لها دلالة واسعة كما يظهر من تفريع العلامة النسفي عليها.
  وبناء على هذه القاعدة: لو اشتبهت القبلة على شخص، فبدأ صلاته بعد التحري، ثم تبين له في خلال الصلاة أنه أخطأ القبلة، ساغ له أن يحول وجهه إلى القبلة، ويبني على صلاته، ولا يجب عليه أن يستأنف ويستقبل، لحديث (1) أهل قباء أخبروا في خلال الصلاة أن القبلة حولت من بيت المقدس إلى الكعبة فاستداروا كهيئتهم ... وذلك لأن المؤدى حصل باجتهاد وهذا اجتهاد آخر، والاجتهاد لا ينقض باجتهاد مثله (۲) .
  ويتخرج على ذلك أيضاً : أنه لو تحوّل عدة مرات بناء على تغير التحري فلا جناح عليه وصحت صلاته.
  يقول العلامة تقي الدين الحصني : ولا ينقض الاجتهاد بالاجتهاد، حتى لو صلى أربع ركعات إلى أربع جهات باجتهادات فلا إعادة عليه (٣)
  فأشباه هذه المسألة لا يمكن أن تدخل تحت فروع هذه القاعدة: الاجتهاد لا ينقض بمثله إلا إذا أريد بالاجتهاد مطلقه (1) .