لخّصلي

المطلب الثاني: القانون الواجب التطبيق على العقود التجارية الدولية تحظى مسألة تحديد القانون الواجب التطبيق على العقد الدولي أهمية كبيرة لما يترتب على هذا التحديد من أثار قانونية هامة، حيث يشكل القانون المطبق على العقد الأساس الذي يجري في إطاره تقدير مدى صحة العقد من ناحية، النص عليه من عدمه كنسيانه وهذا ما يقتضي منا توضيح هاتين الوضعيتين على النحو الآتي: أولا: عندما يكون القانون الواجب التطبيق منصوصا عليه جرى العمل على خضوع العقد التجاري الدولي لقانون الإرادة، فالإرادة هي أساس القانون على إرادة أطرافها، استنادا على حرية المتعاقدين في تحديد النظام القانوني لحكم العقد، مما يؤدي بنا إلى تحديد المبدأ الذي على أساسه يختار المتعاقدان القانون الواجب التطبيق على هذا العقد، بإعطاء شيء، أو القيام بعمل أو الامتناع عن عمل مثلما سبق وأن أشرنا إليه. وذلك عندما يقوم الطرفان بتعين هذا القانون بعبارة صريحة في العقد والإفصاح عن إرادēم بشكل واضح وجلي، ويكون ذلك عادة بإدراج شرط في العقد يبين فيه القانون الواجب (2 (التطبيق يعرف بشرط اختيار القانون الواجب التطبيق أو شرط الاختصاص التشريعي على ما يسميه البعض، بقولهما أن العقد الذي يبرم بينهما محكوم بقانون دولة معينة، إذ يتعين على القاضي في هذه الحالة أن يعتد đذا القانون، ما دام العقد يتصف بالصفة الدولية، إذا لم تتوفر لا يعتبر أن الأطراف قاموا đذا الاختيار بصريح العبارة ومن ضمنها: الشرط الأول: وجود صلة بين القانون المختار والعقد أو المتعاقدين، ويقصد بالصلة هي العلاقة الموضوعية التي تربط بين القانون المختار والعقد أو المتعاقدين حيث يجب على الأطراف الاختيار من النظم القانونية التي كان للقاضي أن يختارها لو كان الحق في ذلك، أو كاختيار قانون محل تنفيذ العقد، فمن غير المتصور أن يتفق الطرفان على قانون لا يعرفان فحواه لأنه يضر قبلكل شيء بالمتعاقدين أنفسهم. شريطة أن يتم ذلك من خلال قرائن مؤكدة تدل على وجود هذه الإرادة كالملابسات والظروف المحيطة بالعقد، واستخدام لغة معينة في العقد أو مكان إقامة الطرفين وأحيانا جنسيتهم المشتركة أيضا، موقف المشرع الجزائري في هذه الجزئية نجده قد أشار إلى الإرادة الضمنية في المادتين (18 و 19 (من القانون (2 (المدني الجزائري بعدما أصبح القاضي ينظر في ظروف و حيثيات العقد وجنسية وموطن المتعاقدين. ولكن إذا كان المبدأ هو حرية الأطراف في اختيار القانون الذي يحكم علاقتهم التعاقدية ضمن العقد التجاري الدولي سواء أكان ذلك صراحة أو ضمنيا إلا أن هذا المبدأ ترد عليه استثناءات يستبعد فيها القانون المختار لحكم العقد التجاري الدولي ليحل محله قانون آخر، والجوهرية في دولة القاضي الذي ينظر في النزاع، إضافة إلى حالة الغش نحو القانون الذي يقوم في الأطراف بالتحاليل على أحكام قانون معين. - التصور القضائي المطبق لنظرية الظروف الطارئة. ب- اعتماد قانون بلد المشتري (المستورد): يمكن أن يكون قانون بلد المشتري ينطوي على فائدة بالنسبة للبائع، إلا أن هدا المسلك يستدعي معرفة هذا القانون والتحكم فيه فمن الخطورة بمكان قبول الخضوع لقانون لا يعرف عنه البائع إلا القليل. ج- اعتماد قانون حيـــادي: هذا المسك يسمح بوضع حد للنزعة الوطنية التي غالبا ما تظهر خلال إبرام العقود التجارية الدولية، وفي مجال الممارسات التجارية الدولية، لكونه غالبا ما يكون في صالح المصدر (البائع)، إلى جانب كونه قانون دولة محايدة، وهو الأمر الذي يعتبر عاملا إيجابيا بالنسبة للمتعاملين. ثانيا: عندما يكون القانون الواجب التطبيق غير منصوص عليه عند غياب الاختيار الصريح أو الضمني، ولم يتوصل القاضي المعروض أمامه النزاع إلى الكشف عن الإرادة الضمنية للأطراف، فإزاء هذا الفرض فإن قوانين أخرى يمكن أن تحل محل قانون الإرادة، الأمر الذي دفع إلى تخويل القاضي أو المحكم سلطة تعيين القانون الواجب التطبيق على العقد ليتسنى له الفصل في النزاع المعروض أمامه، وذلك لأنه يفضي دائما إلى الإخلال بتوقعات الأطراف وإهدار الأمان القانوني الذي يجب أن يسود ( 1 (المعاملات الدولية. وهكذا فإنه يتعين على القاضي أو المحكم في بحثه عن القانون الواجب التطبيق اللجوء إلى تركيز الرابطة العقدية بإسنادها إلى القانون الأوثق صلة đا والذي يشكل على هذا النحو مركز الثقل في الرابطة العقدية، مما يدفعنا إلى دراسة كل هذه الضوابط تباعا ضمن النقاط التالية: -الضوابط العامة في تحديد القانون الأنسب: لقد تقرر حصر هذه الضوابط العامة في ضابطين يتمثلان في قانون مكان إبرام العقد وقانون مكان تنفيذه، بينما قانون الجنسية المشتركة لم يحصل الاتفاق عليه، كما أن البعض يعتبر أن الجنسية المشتركة للطرفين لا تكسب العقد الصفة الدولية و لا نكون هنا أمام تنازع القوانين، (1 (على العكس بالنسبة للضابطين السابقين فقد حصل الاتفاق عليها، الذي سنولي مفهومهما على النحو الموالي: أ- قانون محل الإبرام: وفقا لهذا الضابط فإنه في حالة سكوت المتعاقدين على اختيار القانون الذي يحكم العقد، وحتى قضاء الولايات المتحدة الأمريكية، إضافة إلى القانون الجزائري ضمن مادته 18 من القانون المدني السابق الإشارة إليها. و يرجع الأخذ đذا القانون إلى أن قانون مكان التنفيذ أصبح هو المفضل لدى الفقه الحديث نظرا للانتقادات التي وجهت لمحل الإبرام، إضافة أن العقد يظهر من خلال تصرفات خارجية يقوم đا المتعاقدان كتسليم البضاعة في عقد البيع الدولي مثلا والذي يعد الالتزام الرئيسي قبل الالتزام بنقل الملكية، و تبعه في هذا الرأي كل من القضاء الألماني و السويسري. 2 -الضوابط المتعلقة بظروف وملابسات التعاقد: و أول من أتى đذه الفكرة و لو بطريقة غير مباشرة الفقيه الفرنسي "Henri BATIFFOL "أثناء دراسته للقانون المطبق على التصرفات التعاقدية التي أقر فيها "تركيز العقد"، بحيث لم يتوقف هذا الفقيه عند حد تركيز العقد في حالة وجود اختيار المتعاقدين للقانون الذي يحكم العقد بل وصل إلى غياب إرادة المتعاقدين، بحيث القاضي عند بحثه عن القانون الذي يركز فيه العلاقة العقدية يتم ذلك بالرجوع إلى ظروف وملابسات التعاقد، وعلى هذا الأساس قد ينتهي القاضي إلى تركيز العقد في بلد معين، وقد تبعه في ذلك القضاء (1 (الفرنسي الحديث. - اللغة التي يحرر đا العقد. إذ ذلك يعني أن أطراف العقد الدولي ونتاج معاملاēم هذه يجدون أنفسهم مضطرين للخضوع لأحكام يجهلوĔا، كما يجب أن نلفت الانتباه هنا إلى أن الشرط المتعلق بتحديد المحكمة المختصة جغرافيا بفض المنازعات التي يحتمل أن تثور الذي سنولي (3 (مستقبلا،

المطلب الثاني: القانون الواجب التطبيق على العقود التجارية الدولية تحظى مسألة تحديد القانون الواجب التطبيق على العقد الدولي أهمية كبيرة لما يترتب على هذا التحديد من أثار قانونية هامة، حيث يشكل القانون المطبق على العقد الأساس الذي يجري في إطاره تقدير مدى صحة العقد من ناحية، والذي ترتكز عليه حقوق والتزامات أطرافه من ناحية أخرى،كما يمثل تحديد هذا القانون مسألة أولية لازمة وعليه كان لابد لنا من التمييز بين حالة (3 (للفصل في منازعاته، سواء بطريقة ودية أم بطريق المحاكم أو التحكيم، النص عليه من عدمه كنسيانه وهذا ما يقتضي منا توضيح هاتين الوضعيتين على النحو الآتي: أولا: عندما يكون القانون الواجب التطبيق منصوصا عليه جرى العمل على خضوع العقد التجاري الدولي لقانون الإرادة، والذي يقصد به التقاء إرادتين وتطابقهم حول محل معين من أجل تحقيق هدف معين وهو السبب، ولكن بالعودة لفكرة "مبدأ سلطان الإرادة" نجدها في الأساس فكرة فلسفية يقصد đا أن للفرد إرادة حرة بصفة مستقلة عن المجتمع، الذي يعيش فيه، فالإرادة هي أساس القانون
وغايته، على إرادة أطرافها، استنادا على حرية المتعاقدين في تحديد النظام القانوني لحكم العقد، مما يؤدي بنا إلى تحديد المبدأ الذي على أساسه يختار المتعاقدان القانون الواجب التطبيق على هذا العقد، باعتبار العقد عموما هو توافق إرادتين على إحداث أثر قانوني معين، يتمثل في التزام شخص أو أكثر، في مواجهة شخص آخر أو أكثر، بإعطاء شيء، أو القيام بعمل أو الامتناع عن عمل مثلما سبق وأن أشرنا إليه. وإذا كان القانون الواجب التطبيق منصوصا عليه فإنه يستند إلى اختيار الأطراف، ولكن هذا الاختيار المستند إلى سلطان الإرادة قد يكون صريحا، كما قد يكون الاختيار ضمنيا مثلما سبق التنويه إليه، ولكن يبقى السؤال المطروح هنا كيف يمكن تحقيق ذلك؟.وللإجابة على ذلك كان لابد لنا التطرق للاختيارين الصريح والضمني الصادرة عن إرادة الأطراف. 1 -الاختيار الصريح (النص عليه صراحة): يتحقق الاختيار الصريح لقانون العقد، وذلك عندما يقوم الطرفان بتعين هذا القانون بعبارة صريحة في العقد والإفصاح عن إرادēم بشكل واضح وجلي، ويكون ذلك عادة بإدراج شرط في العقد يبين فيه القانون الواجب (2 (التطبيق يعرف بشرط اختيار القانون الواجب التطبيق أو شرط الاختصاص التشريعي على ما يسميه البعض، كأن يتفق المتعاقدان بعبارات صريحة على القانون الذي يحكم العقد، بقولهما أن العقد الذي يبرم بينهما محكوم بقانون دولة معينة، إذ يتعين على القاضي في هذه الحالة أن يعتد đذا القانون، ما دام العقد يتصف بالصفة الدولية، بشرط أن يكون القانون المختار له صلة بالرابطة العقدية، فالعبرة في هذا الاختيار هو إعلان الإرادة ."Déclaration de volonté" (3) في حين ولكي يأخذ بالاختيار الصريح للمتعاقدين في اختيار القانون المطبق على العقد التجاري الدولي يجب (4 (توفر شروط، إذا لم تتوفر لا يعتبر أن الأطراف قاموا đذا الاختيار بصريح العبارة ومن ضمنها: الشرط الأول: وجود صلة بين القانون المختار والعقد أو المتعاقدين، ويقصد بالصلة هي العلاقة الموضوعية التي تربط بين القانون المختار والعقد أو المتعاقدين حيث يجب على الأطراف الاختيار من النظم القانونية التي كان للقاضي أن يختارها لو كان الحق في ذلك، أو كاختيار قانون محل تنفيذ العقد، أو قانون موقع المال محل التعاقد.
أما الشرط الثاني: فهو العلم بالقانون المختار، فمن غير المتصور أن يتفق الطرفان على قانون لا يعرفان فحواه لأنه يضر قبلكل شيء بالمتعاقدين أنفسهم. 2 -الاختيار الضمني (النص عليه ضمنيا): وقد يصادف القاضي أو المحكم في حالة تخلف الإرادة الصريحة للمتعاقدين البحث عن إرادēم الضمنية، شريطة أن يتم ذلك من خلال قرائن مؤكدة تدل على وجود هذه الإرادة كالملابسات والظروف المحيطة بالعقد، إذ توجد عدة مؤشرات يستطيع من خلالها القاضي أو المحكم أن يقيم القرينة على اتجاه إرادة الخصوم إلى اختيار هذا القانون أو ذاك، ولعل من أهمها وجود اختيار للمحكمة المختصة أو وجود شرط للتحكيم وكذلك مكان تنفيذ العقد، واستخدام لغة معينة في العقد أو مكان إقامة الطرفين وأحيانا جنسيتهم المشتركة أيضا، ومن المؤشرات أما عن (1 (الأخرى تضمين العقد أحكام وقواعد مستمدة من قانون دولة معينة لتنظيم جانب مهم من العقد، موقف المشرع الجزائري في هذه الجزئية نجده قد أشار إلى الإرادة الضمنية في المادتين (18 و 19 (من القانون (2 (المدني الجزائري بعدما أصبح القاضي ينظر في ظروف و حيثيات العقد وجنسية وموطن المتعاقدين. ولكن إذا كان المبدأ هو حرية الأطراف في اختيار القانون الذي يحكم علاقتهم التعاقدية ضمن العقد التجاري الدولي سواء أكان ذلك صراحة أو ضمنيا إلا أن هذا المبدأ ترد عليه استثناءات يستبعد فيها القانون المختار لحكم العقد التجاري الدولي ليحل محله قانون آخر، و بالفعل لا يأخذ đذا القانون إذا كان يخالف قواعد النظام العام والمثل العليا والمبادئ الأساسية، والجوهرية في دولة القاضي الذي ينظر في النزاع، إضافة إلى حالة الغش نحو القانون الذي يقوم في الأطراف بالتحاليل على أحكام قانون معين. ولنستخلص في الأخير بإمكان المتفاوضين اختيار سبل عديدة للقانون الأنسب في التطبيق على العقد التجاري (3 (الدولي: أ- اعتماد قانون بلد البائع (المصدر): وهذا ما تتجه إليه إرادة البائع غالبا، وذلك لمعرفته الجيدة đذا القانون، إلا أن هذا لا يعد الحل الأمثل، حيث نجد مثلا أن القانون الجزائري، وأيضا القانون الفرنسي يحمي المشتري وذلك من خلال: - اتساع تطبيق نظرية حماية العيوب الخفية.

• التصور القضائي المطبق لنظرية الظروف الطارئة. ب- اعتماد قانون بلد المشتري (المستورد): يمكن أن يكون قانون بلد المشتري ينطوي على فائدة بالنسبة للبائع، إلا أن هدا المسلك يستدعي معرفة هذا القانون والتحكم فيه فمن الخطورة بمكان قبول الخضوع لقانون لا يعرف عنه البائع إلا القليل. ويوصي المختصين في مجال تحرير العقود التجارية بتجنب استعمال عبارة "يخضع هدا العقد لقانون بلد المشتري" أو "يخضع هدا العقد لقانون بلد البائع" ويفضلون استعمال عبارة "يخضع هدا العقد إلى القانون الجزائري" أو "هذا العقد يحكمه القانون الجزائري". ج- اعتماد قانون حيـــادي: هذا المسك يسمح بوضع حد للنزعة الوطنية التي غالبا ما تظهر خلال إبرام العقود التجارية الدولية، وإلى جانب ذلك فإن هذا الاختيار تمليه اعتبارات تجارية وعملية. وفي مجال الممارسات التجارية الدولية، غالبا ما يختار المتعاملين القانون السويسري، لكونه غالبا ما يكون في صالح المصدر (البائع)، إلى جانب كونه قانون دولة محايدة، وهو الأمر الذي يعتبر عاملا إيجابيا بالنسبة للمتعاملين. ثانيا: عندما يكون القانون الواجب التطبيق غير منصوص عليه عند غياب الاختيار الصريح أو الضمني، وهي حالة عدم الاتفاق الصريح على قانون معين لحكم العقد، ولم يتوصل القاضي المعروض أمامه النزاع إلى الكشف عن الإرادة الضمنية للأطراف، فإزاء هذا الفرض فإن قوانين أخرى يمكن أن تحل محل قانون الإرادة، الأمر الذي دفع إلى تخويل القاضي أو المحكم سلطة تعيين القانون الواجب التطبيق على العقد ليتسنى له الفصل في النزاع المعروض أمامه، وقد استقر الرأي على تقييد سلطة القاضي أو المحكم التقديرية في هذه الحالة لأن إطلاقها أمر غير مرغوب فيه ولا ينسجم مع مقتضيات العلاقات الدولية الخاصة، وذلك لأنه يفضي دائما إلى الإخلال بتوقعات الأطراف وإهدار الأمان القانوني الذي يجب أن يسود ( 1 (المعاملات الدولية. وهكذا فإنه يتعين على القاضي أو المحكم في بحثه عن القانون الواجب التطبيق اللجوء إلى تركيز الرابطة العقدية بإسنادها إلى القانون الأوثق صلة đا والذي يشكل على هذا النحو مركز الثقل في الرابطة العقدية، كما يتولى البحث عن هذا القانون مسترشدا في ذلك إلى عدة قرائن تختلف مكانتها من عقد إلى آخر، و يختلفكذلك من حيث وجودها مسبقا في العقد، أو تم استنتاجها من ملابسات وظروف التعاقد، مما يدفعنا إلى دراسة كل هذه الضوابط تباعا ضمن النقاط التالية:
  -الضوابط العامة في تحديد القانون الأنسب: لقد تقرر حصر هذه الضوابط العامة في ضابطين يتمثلان في قانون مكان إبرام العقد وقانون مكان تنفيذه، بينما قانون الجنسية المشتركة لم يحصل الاتفاق عليه، و يرجع السبب إلى أن أولا لا يعبر على صلة وثيقة مع العقد بل مع المتعاقدين، كما أن البعض يعتبر أن الجنسية المشتركة للطرفين لا تكسب العقد الصفة الدولية و لا نكون هنا أمام تنازع القوانين، لكن هذا لم يمنع المحاكم من اعتبار العقد دوليا رغم أنه أبرم بين أطراف من نفس الجنسية، كما أن بعض التشريعات ومنها التشريع المصري قد اعتبره كضابط احتياطي يرجع إليه في حالة صمت الأطراف، (1 (على العكس بالنسبة للضابطين السابقين فقد حصل الاتفاق عليها، الذي سنولي مفهومهما على النحو الموالي: أ- قانون محل الإبرام: وفقا لهذا الضابط فإنه في حالة سكوت المتعاقدين على اختيار القانون الذي يحكم العقد، يتولى القاضي البحث عن القانون المناسب بالرجوع إلى قانون محل الإبرام المحدد في العقد و يعد قانون مكان إبرام العقد قرينة كانت تأخذ به المدرسة الإيطالية القديمة في تحديد النظام القانوني للعقود الدولية، و لقد تبعتها في ذلك قضاء مجموعة من الدول و من ضمنها القضاء الإنجليزي والبلجيكي والإسباني، وحتى قضاء الولايات المتحدة الأمريكية، إضافة إلى القانون الجزائري ضمن مادته 18 من القانون المدني السابق الإشارة إليها. ب- قانون محل التنفيذ: يعتبر قانون محل التنفيذ الضابط الثاني الذي يمكن للقاضي الرجوع إليه في تحديد القانون المطبق على العقد إذا سكت المتعاقدان عن اختياره، و يرجع الأخذ đذا القانون إلى أن قانون مكان التنفيذ أصبح هو المفضل لدى الفقه الحديث نظرا للانتقادات التي وجهت لمحل الإبرام، إضافة أن العقد يظهر من خلال تصرفات خارجية يقوم đا المتعاقدان كتسليم البضاعة في عقد البيع الدولي مثلا والذي يعد الالتزام الرئيسي قبل الالتزام بنقل الملكية، و بذلك يوجد محل التنفيذ صلة واقعية بين العلاقة العقدية والقانون المطبق، وعن التجربة الجزائرية في هذا اجمالا أثبتت أخذها بقانون محل التنفيذ كذلك باعتبار أن هنالك تعليمة صارمة تفرض على المؤسسات الجزائرية تطبيق القانون الجزائري على العقود التي تبرمها و الذي يعد مكان تنفيذ العقد في نفس الوقت، و تبعه في هذا الرأي كل من القضاء الألماني و السويسري. 2 -الضوابط المتعلقة بظروف وملابسات التعاقد: و أول من أتى đذه الفكرة و لو بطريقة غير مباشرة الفقيه الفرنسي "Henri BATIFFOL "أثناء دراسته للقانون المطبق على التصرفات التعاقدية التي أقر فيها "تركيز العقد"، بحيث لم يتوقف هذا الفقيه عند حد تركيز العقد في حالة وجود اختيار المتعاقدين للقانون الذي يحكم العقد بل وصل إلى غياب إرادة المتعاقدين، بحيث القاضي عند بحثه عن القانون الذي يركز فيه العلاقة العقدية يتم ذلك بالرجوع إلى ظروف وملابسات التعاقد،
  وعلى هذا الأساس قد ينتهي القاضي إلى تركيز العقد في بلد معين، و لقد أخذ đذا الضابط القضاء الانجليزي بعدما كان يأخذ بالنوع الأول من الضوابط أي قانون محل الإبرام أو قانون محل التنفيذ، وقد تبعه في ذلك القضاء (1 (الفرنسي الحديث. ولكن إن كانت مسألة تغير ظروف وملابسات ترافق إبرام العقد من عقد إلى آخر، هذا لا يمنع من وجود ظروف معروفة يمكن للقاضي الرجوع إليها في بحثه على القانون الأوثق صلة، و هذه الظروف لا يمكن حصرها بل (2 (يتم ذكرها فقط على سبيل المثال: - تحرير العقد من قبل موظف تابع لدولة معينة كموثق رسمي. - اللغة التي يحرر đا العقد. - التعاقد مع الدولة باعتبارها شخصا من أشخاص القانون الدولي الخاص. ولنخلص في ختام عدم ذكر القانون الواجب التطبيق سواء عاد لسهو الأطراف أو جهلهم بفائدة ذكر هذا الحكم، يمكن أن يولد نتائج خطيرة، إذ ذلك يعني أن أطراف العقد الدولي ونتاج معاملاēم هذه يجدون أنفسهم مضطرين للخضوع لأحكام يجهلوĔا، خاصة وأنه في هذه الحالة هناك مجال لتطبيق عدة أنظمة قانونية، كما يجب أن نلفت الانتباه هنا إلى أن الشرط المتعلق بتحديد المحكمة المختصة جغرافيا بفض المنازعات التي يحتمل أن تثور الذي سنولي (3 (مستقبلا، لا يعني إطلاقا أن القانون الواجب التطبيق هو قانون المحكمة المختصة بالنظر في النزاع، دراسته لاحقا.