لخّصلي

مقدمة

تعتبر الصفقات العمومية أداة لتنفيذ الدولة لمخططاتها التنموية الوطنية والمحلية والتي حرص المشرع بتطبيقها لعلاقتها بالخزينة العامة، ولما كان تنفيذها يتجسد عن طريق الإبرام والتعاقد مع المتعاملين الاقتصادين كالشركات والمقاولات والمؤسسات والأشخاص الطبيعية الاعتبارية بهدف تحقيق أغراضها والأهداف المرجوة منها كإنجاز الأشغال والخدمات الدراسات واللوازم.. إلخ

ولعل ارتباط الصفقات العمومية بالواقع الاقتصادي للبلاد والذي يشهد تحولات متسارعة الأمر الذي جعل المشرع الجزائري يحرص من خلال التعديلات وبنصوص قانونية مختلفة تفاوتت قوتها القانونية

ومن أجل إنعاش الاقتصاد الوطني وتدارك النقائص التي عرفتها القوانين السابقة وتكريس مبدأ الشفافية واحترام مبدأ المنافسة بشكل واسع بين المتنافسين والتي هي من

بين المبادئ التي اعتمدها المشرع في المرسوم الرئاسي 15-247، المتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام المؤرخ في 16 سبتمبر 2015، جريدة عدد

50 سنة 2015 ، الذي تبنى تدابير جديدة، حيث شملت عدة جوانب منها ما يخص موضوع الصفقات العمومية وتحديد مستوياتها وكذا كيفيات وإجراءات إبرامها حيث

جعل طلب العروض كأصل الإبرام الصفقات العمومية والتراضي كاستثناء ومعايير اختيار المتعهدين وتحديد المسؤوليات وتسوية النزاعات التي يمكن حدوثها أثناء مرحلة

الإبرام وأثناء مرحلة التنفيذ، بهدف حماية المال وصفات استمرارية المرفق العام وتجسيد

البرامج المسطرة لها.

فمن خلال بحثنا سنتناول مفهوم التراضي في الصفقات العمومية ؟
المبحث الأول : مفهوم الصفقات العمومية

المطلب الأول : تعريف الصفقات العمومية

الصفقات العمومية هي عقود إدارية مكتوبة تحتل الصدارة في مجال المعاملات الاقتصادية لذلك أولاها المشرع الجزائري أهمية خاصة من خلال إستقلالها بتشريع خاص وطرق وإجراءات صارمة، ومعقدة وطويلة أيضا هذا لا لشيء إلا لاختيار المتعاقد المناسب قصد المحافظة على المال العام وتحقيق المصلحة العامة، ونفس الشيء بالنسبة لنظيره المشرع المصري والمغربي وأيضا الفرنسي. الصفقات العمومية لها خصائص تميزها عن باقي العقود الأخرى إضافة إلى إرتكازها على مبادئ ثلاثة أساسية متمثلة في مبدأ المنافسة الإشهار والمساواة التي تهدف إلى تحقيق نجاعة الصفقات العمومية . 1

نظرا لأهميتها وتعلقها بالمال العام أولاها المشرع عناية خاصة وأقر لها قانونا خاصا

بها.

تعريف الصفقات العمومية

المفهوم الحقيقي للصفقات العمومية يمس جوانب مختلفة لغويا تشريعيا وفقهيا

التعريف اللغوي والإصطلاحي

في اللغة كلمة صفقة تعني العقد أو البيعة ويقال صفقة رائجة أو خاسرة .

أما في الاصطلاح فكلمة صفقة دلالة على نقل السلع أو الخدمات من شخص لآخر، كما يتضمن المفهوم أنها صيغة تجارية بحتة احتكرتها اللغة الاقتصادية وتداولته كمصطلح

خاص بعالم المال والأعمال

التعريف التشريعي

لقد عرفها المشرع الجزائري من خلال المادة الثانية في قانون الصفقات العمومية ، بأنها

" عقود مكتوبة في مفهوم التشريع المعمول به تبرم وفق الشروط المنصوص عليها في

هذا المرسوم قصد إنجاز الأشغال والإقتناء اللوازم أو الخدمات والدراسات الحساب المصلحة المتعاقدة". إذن المشرع الجزائري يرى أن الصفقات العمومية هي عقود مكتوبة تبرمها المصلحة المتعاقدة قصد إنجاز أشغال أو إقتناء لوازم أو خدمات وهذا وفق شروط
قد نص عليها قانون الصفقات العمومية . حيث أن المصلحة المتعاقدة تتمثل في الإدارة تبرم صفقات عمومية من أجل تحقيق المصلحة العامة مع الإهتمام بحماية المال العام .

التعريف الفقهي

بالإضافة إلى هذا التعريف التشريعي للصفقات العمومية، إقترح الفقه بدوره العديد من التعريفات، نخص بالذكر منها تعريف

‏L. Richer الذي اعتبر أن الصفقة "عقد تتزود بموجبه الإدارة بمواد أو خدمات و تنجز أشغالا مقابل دفع ثمنها كما اعتبر Romeuf . الصفقة العمومية "عقد بموجبه يلتزم شخص خاص تجاه شخص عمومي بإنجاز أشغال عمومية أو تزويده بمواد أو خدمات بغية تحقيق مرفق عام بثمن محدد بهذا العقد وذلك تحت مراقبة الشخص العمومي و لحسابه" .

مما سبق ذكره يمكن تعريف الصفقة العمومية على أنها عقود إدارية مكتوبة يتم إبرامها وفق الطرق التي تحددها النصوص التشريعية والتنظيمية المعمول بها، وهذه الطرق يقصد بها إتباع واحترام المبادئ التي تمكن الإدارة من تحقيق أحسن إنجاز سواء من

الناحية الفنية أو المالية ابتغاءا للمصلحة العامة وحفاظا على المال العام

المطلب الثاني : معايير تحديد الصفقات العمومية

الفرع الأول: المعيار الشكلي

أكده أهم التعديلات لهذا القانون وهو المرسوم الملغى 10-236 في المادة الرابعة منه أنها عقود مكتوبة وهو ما ذهب إليه المرسوم الرئاسي الجديد 15-247 من خلال الباب الأول

بالقسم الأول المعنون بالتعريف ومجال التطبيق في المادة الثانية منه حيث عرف الصفقات العمومية على أنها الصفقات العمومية عقود مكتوبة في مفهوم التشريع المعمول به تبرم بمقابل مع متعاملين اقتصاديين وفق الشروط المنصوص عليها في هذا المرسوم لتلبية حاجات المصلحة المتعاقدة في مجال الأشغال واللوازم والخدمات والدارسات "2.

ما يمكن ملاحظته أن المشرع الجزائري قد اعتمد تسمية المتعامل الاقتصادي مع

المصلحة المتعاقدة إلى جانب التسمية القديمة المتعامل المتعاقد".
وتبرم الصفقات العمومية قبل الشروع في تنفيذها كأصل عام، ويظهر لنا نص المادة الثانية من المرسوم الرئاسي رقم 15-247، أن المشرع قد ركز على مبدأ الشكلية، أي أن الصفقة العمومية عبارة عن عقود مكتوبة، ولعل السبب الوجيه في

اشتراط الكتابة والتأكيد عليها في القانون الجزائري، يعود لسببين رئيسيين :

-1 - أن الصفقات العمومية هي أداة لتنفيذ مخططات التنمية الوطنية والمحلية وأداة لتنفيذ

مختلف البرامج الاستثمارية لذا وجب إن تكون مكتوبة .

2- أن الصفقات العمومية تتحمل أعبائها المالية الخزينة العامة، فالمبالغ الضخمة التي تصرف بعنوان الصفقات العمومية الجهاز مركزي أو مرفقي أو محلي أو هيئة وطنية مستقلة تتحمل أعبائها الخزينة العامة ولذلك وجب أن تكون مكتوبة .

الفرع الثاني المعيار الموضوعي

أولا: صفقة إنجاز الأشغال العامة

لم يعرفها المشرع الجزائري في المرسوم الرئاسي الجديد 15-247، إلا أنه وفي المادة 29 فقرة 3 و 4 حدد الهدف منها ومجالها وهي عناصر مهمة في التعريف تهدف الصفقة العمومية للأشغال إلى إنجاز منشأة أو أشغال بناء أو هندسة مدنية من طرف مقاول، في ظل احترام الحاجات التي تحددها المصلحة المتعاقدة صاحبة المشروع، وتعتبر المنشأة مجموعة من أشغال البناء أو الهندسة المدنية التي تستوفي نتيجتها وظيفة اقتصادية أو تقنية تشمل الصفقة العمومية للأشغال بناء أو تجديد أو صيانة أو تأهيل أو تهيئة أو ترميم أو إصلاح أو تدعيم أو هدم منشأة أو جزء منها، بما في ذلك التجهيزات المرتبطة بها الضرورية لاستغلالها ، وهذه العناصر تتوافق مع التعريفات التي جاء بها الفقه حيث عرفت صفقة الأشغال العامة أو ما يسمى عقد إنجاز الأشغال العامة بأنه إتفاق بين الإدارة واحد المقاولين يقوم بمقتضاه هذا الأخير بمقابل بإنشاء أو ترميم أو صيانة عقارات معينة لحساب الإدارة تحقيقا لمنفعة عامة.

أو هو إتفاق بين الإدارة و أحد الأفراد أو الشركات للقيام بإنشاء أو ترميم أو صيانة عقار، الحساب شخص معنوي عام في نظير المقابل المتفق عليه وفقا للشروط الواردة في

العقد ويقصد تحقيق منفعة عامة .

ثانيا: صفقة اقتناء اللوازم تنص
المادة 29 فقرة 6 من المرسوم الرئاسي - 15-247- وعرفتها من خلال تحديد الهدف منها على أنها تهدف إلى اقتناء أو إيجار البيع بالإيجار، بخيار أو بدون خيار الشراء من طرف المصلحة المتعاقدة، لعتاد أو مواد مهما كان شكلها موجهة لتلبية الحاجات المتصلة بنشاطها الذي مورد، وإذا أرفق الإيجار بتقديم خدمة، فإن الصفقة العمومية تكون صفقة

وتكون الصفقة العمومية صفقة لوازم إذا كانت أشغال وضع وتنصيب اللوازم مدرجة ضمنها ولا تتجاوز مبالغها قيمة هذه اللوازم، أو إذا كان موضوع الصفقة العمومية خدمات ولوازم وكانت قيمة اللوازم تفوق قيمة الخدمات.

ا ثالثا صفقة إنجاز الدراسات

نصت المادة 29 فقرة 10 من المرسوم 15-247 على أن صفقة إنجاز الدراسات تهدف إلى إنجاز خدمات فكرية، وذهب الفقه الإداري في تعريفه لها إلى أنها اتفاق بين الإدارة المتعاقدة وشخص آخر طبيعي أو معنوي، يلتزم بمقتضاه هذا الأخير بإنجاز دراسات محددة في العقد لقاء مقابل تلتزم الإدارة بدفعه تحقيقا للمصلحة العامة ..

وتنصب هذه الصفقة على الجانب الفكري والفني والتقني والعلمي، كالتصاميم الهندسية أو البحوث التي تهدف إلى تحقيق المصلحة العامة، وقد استحدث المرسوم الجديد نوع جديد من الصفقات العمومية وهو صفقة الإشراف على الإنجاز.

رابعا صفقة تقديم الخدمات

نصت عليها المادة 29 فقرة 13 من المرسوم الرئاسي 15-247 بالقول "تهدف

الصفقة العمومية للخدمات المبرمة مع متعهد خدمات إلى إنجاز تقديم خدمات، وهي

صفقة عمومية تختلف عن صفقات الأشغال و اللوازم و الدراسات

وذهب الفقه الإداري إلى تعريف صفقة تقديم الخدمات على أنها اتفاق بين الإدارة المتعاقدة وشخص آخر طبيعي أو معنوي قصد توفير خدمة معينة للإدارة المتعاقدة،

تتعلق بتسيير المرفق نظير مقابل مالي.

الفرع الثالث: المعيار العضوي

يحتوي عقد الصفقة العمومية على طرفين المصلحة المتعاقدة والمتعامل الاقتصادي، وقد

بينت المادة السادسة من المرسوم الرئاسي 15-247 المصالح
المتعاقدة التي كون نفقاتها محل التطبيق أحكام قانون الصفقات العمومية، وهي:

-1- الدولة ، تتمثل في الإدارات العمومية والأجهزة الإدارية التابعة للسلطة المركزية الدولة كما تتمتع بالشخصية القانونية والمعنوية كرئاسة الجمهورية والوزارة الأولى و الوزارات المختلفة والمصالح الخارجية للوزارات المتماثلة في المديريات التنفيذية على مستوى الولايات والمجلس الشعبي الوطني، ومجلس الأمة.

2- الجماعات الإقليمية: ويقصد بها كل من الولاية والبلدية.

• الولاية وتمثل الجماعة الإقليمية للدولة، ولها الشخصية المعنوية والذمة المالية المستقلة، وتقوم بإدارة وتهيئة الإقليم والتنمية الاقتصادية والاجتماعية والثقافية وحماية البيئة، وكذلك حماية وترقية وتحسين الإطار المعيشي للمواطنين، وتمارس سلطتها في كل مجال خوله لها القانون، وتخضع الولاية لتنظيم الصفقات العمومية، وفقا لما نصت عليه المادة 135 من قانون الولاية.