لخّصلي

يترجم عقد المساومة النموذج التقليدي للعقد حيث يتمتع فيه كل متعاقد بحرية كاملة في وضع شروط العقد وبنوده ، إذ يساهم كل متعاقد في صنع الاتفاق وله الحق في تقديم عروض تكون قابلة للنقاش من قبل المتعاقد الثاني. إذ يمكن لكل من المتعاقدين وضع ما يشاء من الشروط ، وكذلك الحال بالنسبة للمتعاقد الآخر، وذلك استنادا إلى قاعدة حرية التعاقد ، ومن هذا المنطلق ذهب رأي من الفقهاء إلى أنه لا يمكن أن تتضمن عقود المساومة شروطا تعسفية لأن كل شرط وارد في العقد هو وليد الاتفاق المشترك والحر للمتعاقدين ، مما ينفي صفة التعسف على كل الشروط الواردة في مثل هذه العقود ، خاصة وأن القانون منح للمتعاقدين كامل الحرية فيما يخص الشروط الثانوية للعقد وذلك بعد أن حدد الأركان والشروط الرئيسية له. فإذا أخذنا عقد البيع على سبيل المثال فإن المشرع حدد الشروط الرئيسية لهذا العقد في المادة 351 من القانون المدني والتي تنص على أن البيع عقد يلتزم بمقتضاه البائع أن ينقل للمشتري ملكية شيء أو حق مالي آخر مقابل ثمن نقدي"، أما فيما يخص الشروط الثانوية فتركها لحرية المتعاقدين ، ويظهر ذلك من خلال عدم تطبيق نصوص الشروط التعسفية على عقود المساومة كما سيتم بيانه، وهذا على خلاف المشرع الفرنسي الذي ذهب الى أن النصوص المتعلقة بالشروط التعسفية تطبق على جميع العقود أياً كان شكلها .

يترجم عقد المساومة النموذج التقليدي للعقد حيث يتمتع فيه كل متعاقد بحرية كاملة في وضع شروط العقد وبنوده ، إذ يساهم كل متعاقد في صنع الاتفاق وله الحق في تقديم عروض تكون قابلة للنقاش من قبل المتعاقد الثاني. ويتضح من خلال هذا التعريف أن المتعاقدين ينطلقان من نقطة واحدة وهي نقطة المساواة ، إذ يمكن لكل من المتعاقدين وضع ما يشاء من الشروط ، كما له أن يقبل بما شاء من الشروط التي يضعها الطرف الآخر ، وكذلك الحال بالنسبة للمتعاقد الآخر، وذلك استنادا إلى قاعدة حرية التعاقد ، ذلك أن الفرد هو وحده من يعرف مصلحته والكيفية التي يتوصل بها لتحقيق هذه المصلحة ، فلا شك أن الفرد يسعى دائما لجلب المنفعة. ومن هذا المنطلق ذهب رأي من الفقهاء إلى أنه لا يمكن أن تتضمن عقود المساومة شروطا تعسفية لأن كل شرط وارد في العقد هو وليد الاتفاق المشترك والحر للمتعاقدين ، مما ينفي صفة التعسف على كل الشروط الواردة في مثل هذه العقود ، خاصة وأن القانون منح للمتعاقدين كامل الحرية فيما يخص الشروط الثانوية للعقد وذلك بعد أن حدد الأركان والشروط الرئيسية له. وما الأحكام المنصوص عليها ما هي إلا أحكام تطبق في حالة غياب اتفاق المتعاقدين. فإذا أخذنا عقد البيع على سبيل المثال فإن المشرع حدد الشروط الرئيسية لهذا العقد في المادة 351 من القانون المدني والتي تنص على أن البيع عقد يلتزم بمقتضاه البائع أن ينقل للمشتري ملكية شيء أو حق مالي آخر مقابل ثمن نقدي"، أما فيما يخص الشروط الثانوية فتركها لحرية المتعاقدين ، حيث جاء في المادة 184 من نفس القانون المتعلقة بمسألة الضمان والتي تقضي بجواز الزيادة في الضمان يعني هذا أنه لصالح المشتري، أو الإنقاص منه ويكون ذلك لمصلحة البائع، كما يمكن إسقاط الضمان كلية وهذا يعني أنه لصالح البائع ، فبالرغم من أن هذا الشرط قد يبدو أنه مجحفا في حق البائع أو المشتري إلا أن صفة الإجحاف تسقط عن هذا الشرط لأنه نابع من صميم الاتفاق الحر للمتعاقدين. والملاحظ أن المشرع الجزائري قد تأثر بهذا الرأي . ويظهر ذلك من خلال عدم تطبيق نصوص الشروط التعسفية على عقود المساومة كما سيتم بيانه، وهذا على خلاف المشرع الفرنسي الذي ذهب الى أن النصوص المتعلقة بالشروط التعسفية تطبق على جميع العقود أياً كان شكلها . مما جعل هذه الشروط تسري ليس فقط على عقود الإذعان وإنما على جميع العلاقات كالبيع الإيجار وعقد التأمين وأياً كان محلها عقاراً أو منقولا وإن انصبت على السلع أو الخدمات