Lakhasly

التفرقة بين العمل المدني و التجاري المبحث الأول: معايير التفرقة بيع العمل المدني والعمل التجاري: يندرج تحت هذا المبحث مطلبين تناولنا فيهما مجموعة نظريات مختلفة لفقهاء بحثوا في هذا الموضوع وحتى ننظم هذه النظريات توجب علينا أن نقسمها لنوعين كعنوان للمطلبين إحداهما خاص بالنظرية الشخصية أما الأخر فهر مخصص للنظرية الموضوعية أما سبب هذا التقسيم فالأخذ بالنظرية الشخصية مفاده الأخذ بصفة التاجر أما الأخذ بالنظرية الموضوعية فدليل على النظر لطبيعة العمل التجاري وهذا التقسيم أيضا لم يكن وليد اجتهاداتنا الخاصة وإنما هو مستمد من تقسيم الفقهاء أنفسهم المطلب الأول : النظرية الشخصية : من النظريات التي تضمنها هذا المذهب : نظرية الحرفة ونظرية المقاولة أولا نظرية الحرفة: يرى أصحاب هذه النظرية أن العمل التجاري هو ذلك العمل الذي يقوم به التاجر ويكون متصلا بحرفته التجارية (1) والحرفة كما عرفها الفقيه روبير بأنها تخصيص شخص بشكل رئيسي واعتيادي نشاطه للقيام ببعض المهام بهدف تحقيق الربح (2)وبالتالي فإن كل عمل يصدر من تاجر محترف يعتبر عملا تجاريا وإذا ماصدر من غير محترف للتجارة أي من شخص مدني اعتبر العمل مدنيا ، ولعل أبرز مايعيب هذه النظرية أنها تثير التساؤل الذي أراد أصحابه الإجابة عنه وهو ماهية العمل التجاري ، الأمر الذي يصل بنا وفقا لهذا المعيار إلى الوقوع في حلقة مفرغة ، لأن العمل التجاري يتحدد على ضوء الحرفة التجارية في الوقت الذي لايمكن معه تعريف هذه الأخيرة إلا من خلال الأعمال التجارية المكونة لها . "(04) وإنما إلى الصورة التي يمارس فيها هذا العمل ، وعلى ذلك فالعمل التجاري هو العمل الذي يتخذ شكل المقاولة أو المشروع L’entreprise أي الذي يتم على وجه التكرار بناءا على تنظيم مادي معين (5) ولكن يعاب على هذه النظرية أنها لاتشمل كل التعداد لقانوني للأعمال التجارية ، المطلب الثاني: المذهب الموضوعي: انظم إلى هذا المذهب نظريتي المضاربة والحرفة أولا نظرية المضاربة : نادى بها الفقيهان ليون كانورنولد وبالمقابل هنا عمليات أخرى يسعى الشخص من ورائها تحقيق الربح ولكن لاتعتبر قانونا من الأعمال التجارية كما هو الحال في ممارسة بعض المهام الحرة كالمهدنس في مكتبه الإستشاري والمحامي في مكتبه ، الطبيب في عيادته(8) وكذلك المضاربات العقارية التي تحقق ارباحا طائلة ورغم ذلك فهي تعتبر أعمالا مدنية ،

التفرقة بين العمل المدني و التجاري
المبحث الأول: معايير التفرقة بيع العمل المدني والعمل التجاري: يندرج تحت هذا المبحث مطلبين تناولنا فيهما مجموعة نظريات مختلفة لفقهاء بحثوا في هذا الموضوع وحتى ننظم هذه النظريات توجب علينا أن نقسمها لنوعين كعنوان للمطلبين إحداهما خاص بالنظرية الشخصية أما الأخر فهر مخصص للنظرية الموضوعية أما سبب هذا التقسيم فالأخذ بالنظرية الشخصية مفاده الأخذ بصفة التاجر أما الأخذ بالنظرية الموضوعية فدليل على النظر لطبيعة العمل التجاري وهذا التقسيم أيضا لم يكن وليد اجتهاداتنا الخاصة وإنما هو مستمد من تقسيم الفقهاء أنفسهم
المطلب الأول : النظرية الشخصية : من النظريات التي تضمنها هذا المذهب : نظرية الحرفة ونظرية المقاولة
أولا نظرية الحرفة: يرى أصحاب هذه النظرية أن العمل التجاري هو ذلك العمل الذي يقوم به التاجر ويكون متصلا بحرفته التجارية (1) والحرفة كما عرفها الفقيه روبير بأنها تخصيص شخص بشكل رئيسي واعتيادي نشاطه للقيام ببعض المهام بهدف تحقيق الربح (2)وبالتالي فإن كل عمل يصدر من تاجر محترف يعتبر عملا تجاريا وإذا ماصدر من غير محترف للتجارة أي من شخص مدني اعتبر العمل مدنيا ، ولعل أبرز مايعيب هذه النظرية أنها تثير التساؤل الذي أراد أصحابه الإجابة عنه وهو ماهية العمل التجاري ، فالحرفة التجارية تعني مباشرة الشخص للأعمال التجارية بصفة معتادة ومستمرة وبالتالي فتحديد المقصود بهذه الحرفة يستلزم مسبقا الوقوف على ماهية العمل التجاري ، الأمر الذي يصل بنا وفقا لهذا المعيار إلى الوقوع في حلقة مفرغة ، لأن العمل التجاري يتحدد على ضوء الحرفة التجارية في الوقت الذي لايمكن معه تعريف هذه الأخيرة إلا من خلال الأعمال التجارية المكونة لها .
كما أن هذا المعيار لايمكن تطبيقه على بعض الأعمال التجارية التي نص المشرع على تجاريتها حتى ولو باشرها الشخص لمدة واحدة فقط (3) حسب ماذكرتهالمادة 02 من القانون التجاري حيث ذكرت "يعد عملا تجاريا ...
-كل شراء للمنقولات لإعادة بيعها بعينها أوبعد تحويلها وشغلها..."(04)
ثانيا: نظرية المقاولة : يرى أصحاب هذا الرأي أن العمل التجاري لايستند إلى هدفه أو جوهره أو صفة الشخص القائم به ، وإنما إلى الصورة التي يمارس فيها هذا العمل ، وعلى ذلك فالعمل التجاري هو العمل الذي يتخذ شكل المقاولة أو المشروع L’entreprise أي الذي يتم على وجه التكرار بناءا على تنظيم مادي معين (5)
ولكن يعاب على هذه النظرية أنها لاتشمل كل التعداد لقانوني للأعمال التجارية ، كما أنها تستبعد العمل التجاري المنفرد مثل الشراء لأجل البيع .
أضف إلى جانب ذلك توجد مقاولات مدنية تخضع لقواعد القانون المدني وهذا مايؤدي بنا إلى القول أن نظرية المقاولة تتضمن جانب من الصحة إلا أنها ليست صحيحة على إطلاقها.

المطلب الثاني: المذهب الموضوعي: انظم إلى هذا المذهب نظريتي المضاربة والحرفة
أولا نظرية المضاربة : نادى بها الفقيهان ليون كانورنولد
تعني المضاربة السعي وراء تحقيق الربح النقدي عن طريق العمل التحاري الذي يحترفه التاجر و ذلك من خلال فروق الأسعار التي تتجلى خصوصا في عملية الشراء لأجل البيع(6) ففي نظرهم أي عمل يسعى أساسا إلى تحقيق الربح هو عمل تجاري أما الأعمال التي تتم دون هدف تحقيق كسب مادي من ورائها فلا تدخل في عداد الأعمال التجارية وإنما تعتبر أعمالا مدنية (7)
إلا أن هذه النظرية تعرضت لانتقادات عدة منها أن هناك أعمالا تعتبر تجارية كالتصرفات الخاصة بالأوراق التجارية (السفتجة ، السند لأمر ، الشيك ..) دون أن يكون الهدف منها تحقيق الربح ، وبالمقابل هنا عمليات أخرى يسعى الشخص من ورائها تحقيق الربح ولكن لاتعتبر قانونا من الأعمال التجارية كما هو الحال في ممارسة بعض المهام الحرة كالمهدنس في مكتبه الإستشاري والمحامي في مكتبه ، الطبيب في عيادته(8) وكذلك المضاربات العقارية التي تحقق ارباحا طائلة ورغم ذلك فهي تعتبر أعمالا مدنية ، كما قد ينتهي هدف تحقيق الربح من العمل دون أن يؤثر في تجاريته مثلما هو الحال بالنسبة لعمليات بيع البضائع بأقل من ثمن شرائها للقضاء على منافس أو بسبب قابليتها للتلف(9)
ثانيا: نظرية التداول : جاء بها الفقيه تايلور ومفادها أن التجارة تعني التداول أي تداول النقود والبضائع والسندات والتداول معناه تحريك السلعة وانتقالها كانتقال البضاعة المصنعة من المنتج إلى التاجر وبعد ذلك إلى المستهلك (10) وعليه فإن عمليات تحويل المنتجات وتصنيعها وعمليات السمسرة والوكالة بالعمولة والنقل (11)والنقل وكذلك بيع هذه المنتجات إلى المستهلك تدخل في عداد الأعمال التجارية لأنها تتعلق بالسلعة أو المنتج حال حركته ، أما العمل الذي تكون السلعة موضوعا له قبل أوبعد هذه الفترة أي حال وجودها في يد المنتج لم تتحرك أو بعد استقرارها في يد المستهلك وانتهاء حركتها فيعتبر عملا مدنيا تحكمه فواعد القانون المدنيوبالتالي فإن كافة عمليات الإنتاج كالزراعة والصناعة الإستخراجية وعمليات الشراء النهائي للسلعة بواسطة المستهلك تعتبر أعمالا مدنية(12) والإنتقادات التي وجهت لهذه النظرية تنحصر في أنا هناك أعمالا يتحقق فيها التداول للبضائع دون أن تعتبر تجاري كبيع المزارع انتاج مزرعته أو قيام التعاونية ببيع السلع لأعضائها (13) أضف إلى ذلك أن نظرية التداول تتعارض مع نص المادة 02 من القانون التجاري الجزائري إذ أن هذا القانون يعتبر استغلال المناجم ومقاليع الحجارة ومنتجات الأرض الأخرى من الأعمال التجارية متى صدرت في شكل مقاولة (14)