Lakhasly

حاليا و خاصة بعد صدور القانون رقم 02/04 المتعلق بالممارسات التجارية تغيرت وجهات النظر في الجزائر، ذلك أن إرجاع فكرة الشروط التعسفية جملة إلى التعسف في استعمال الحق لا يخلو من النقد، القول بحصر مجال الشروط التعسفية في ثلاث حالات يؤدي إلى تجميد و تضييق مجال الحماية، إضافة لهذا فإن القول بارتباط فكرة الشروط التعسفية بنظرية التعسف في استعمال الحق أمر غير ممكن في تشريعنا الحالي، و هذا القول ينطبق على المرحلتين قبل و بعد تعديل القانون المدني بموجب القانون رقم 10/05 ؛ فلو أنه أدرجه ضمن الأحكام العامة لكان من الممكن القول أنها تنطبق على جميع نواحي القانون. إن التحرير المسبق لشروط العقد من قبل أحد أطراف العلاقة التعاقدية يتمثل أساسا في الممارسة لسلطة الواقع ، و بالتالي فلا يكون محل التعسف حقا شخصيا، وبالنتيجة لا يمكن القول أن إدراج شروط تعسفية هو مجرد تطبيق للتعسف في استعمال الحق.

حاليا و خاصة بعد صدور القانون رقم 02/04 المتعلق بالممارسات التجارية تغيرت وجهات النظر في الجزائر، فعلى رأي البعض ، و منهم الأستاذ رياحي أحمد، الربط الكلي بين الفكرتين غير مستساغ، ذلك أن إرجاع فكرة الشروط التعسفية جملة إلى التعسف في استعمال الحق لا يخلو من النقد، و هذا لعدة اعتبارات نتناولها وفق ما يأتي:
فمبدئيا، القول بحصر مجال الشروط التعسفية في ثلاث حالات يؤدي إلى تجميد و تضييق مجال الحماية، إضافة لهذا فإن القول بارتباط فكرة الشروط التعسفية بنظرية التعسف في استعمال الحق أمر غير ممكن في تشريعنا الحالي، و هذا القول ينطبق على المرحلتين قبل و بعد تعديل القانون المدني بموجب القانون رقم 10/05 ؛ فبتغيير المشرع موقع النص الخاص بالتعسف في استعمال الحق المادة 41 ق م) و التي كانت تندرج ضمن الأحكام العامة، جعلها تندرج ضمن أحكام المسؤولية عن الفعل الشخصي المادة 124 مكرر ق م) و عليه يكون المشرع بموقفه هذا قد تبنى الرأي المهجور الذي كان يرى أصحابه أن التعسف في استعمال الحق تجسيد لفكرة الخطأ التي تقوم عليها المسؤولية عن الأفعال الشخصية، فلو أنه أدرجه ضمن الأحكام العامة لكان من الممكن القول أنها تنطبق على جميع نواحي القانون.إضافة إلى هذا، نذكر ذلك الاعتبار القائم على محل التعسف، فطبقا لنظرية التعسف في استعمال الحق كما سبق و قد أشرنا إليه، يكون محله الحق الشخصي، ولهذا لا بد من معرفة ما إذا كان الانفراد بوضع شروط العقد بعد حقا شخصيا. إن التحرير المسبق لشروط العقد من قبل أحد أطراف العلاقة التعاقدية يتمثل أساسا في الممارسة لسلطة الواقع ، فيعد إدراج شروط في العقد حرية و ليس حقا، و بالتالي فلا يكون محل التعسف حقا شخصيا، وبالنتيجة لا يمكن القول أن إدراج شروط تعسفية هو مجرد تطبيق للتعسف في استعمال الحق.