تعريف القاعدة القانونية
مجموعة القواعد الملزمة التي تنظم سلوك الأفراد في المجتمع وتصدرها السلطة العامة وتقترن بجزاء توقعه على من يخالف أحكامها.
خصائص القاعدة القانونية
1/ قاعدة إجتماعية: لاتوجد إلا حيث وجد مجتمع انساني يعرف قدر من التنظيم وهي قواعد حاكمة منزلة من الله سبحانه وتعالى وقواعد أخرى اجتماعية صادرة من المجتمع تتطور بتطور الزمان والمكان.
2/ قاعدة عامة ومجردة: تخاطب أفراد المجتمع بصفاتهم لا بذواتهم وتطبق على الجميع بما يكفل العدل والمساواة وهما صفتين متكاملتين.
3/ قاعدة ملزمة: تقترن بجزاء توقعه السلطة العامة على من يخالفها ومنها:
أ‌- الجزاء الجنائي: أشد أنواع الجزاءات ( قانون العقوبات ): الغرامة والحبس والسجن والإعدام.
ب‌- الجزاء المدني: التعويض المدني وبطلان العقود وفسخها.
ت‌- الجزاء الإداري: يقع على الموظفين: الإنذار ، التنبيه، الإنذار الكتابي، الوقف عن العمل، الفصل.
يتميز الجزاء كونه: حال وفوري، مادي وملموس، محدد بنص قانون، يوقّع من قبل السلطة العامة.

أنواع القاعدة القانونية
أولاً: القواعد القانونية الآمرة

قواعد ملزمة يجب تطبيقها وإطاعة ما تقضي به ولا يجوز الإتفاق على ما يخالفها.
ثانيا القواعد القانونية المكملة
قواعد قانونية يجب على الأفراد تنفيذ حكمها إذا لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بخلاف ما تقضي به ( مثال: من يتحمل نفقات الصيانة في العين المؤجرة ) أي نصوص تكميلية يتف عليها الطرفين.
معايير التمييز بين القاعدة الآمرة والمكملة
المعيار الشكلي المعيار الموضوعي
استنادً للفظ والنص القانوني موضوع ولب القاعدة القانونية
يمكن التمييز بينهما والمصلحة من ورائها

• مثال على القاعدة الآمرة: تنص المادة 943 مدني " لا ينعقد الرهن إلا بورقة رسمية "


• مثال على القاعدة المكملة: تنص المادة 348 مدني" نفقات الوفاء على المدين إلا إذا وجد اتفاق أو نص يقضي بغير ذلك

القانون العام: مجموعة قواعد تنظم المصلحة العامة سواءً السياسية والاقتصادية والأمنية ... ( قاعدة آمرة )
القانون الخاص: قواعد قانونية تهتم بتنظيم المصالح الخاصة للافراد ومنها:
أ‌- الأحوال الشخصية: القواعد التي تنظم الزواج والطلاق وحقوق الزوجين والإرث ...
ب‌- المعاملات المالية
معايير التمييز بين القانون العام والخاص
1/ المعيار الشكلي: من خلال الألفاظ والنص القانوني يستدل على أن هذا القانون عام أو خاص فالقانون العام يفترض أنه قواعد آمرة تهدف حماية المجتمع ككل أما القانون الخاص فقواعده مكملة ويفترض بها الحرية والإستقلال.
2/ المعيار الموضوعي: يمكن التمييز بينهما وفقاً لنوع المصلحة التي يحميها كلاً منهما.
3/ المعيار الشخصي: يمكن التمييز بينهما على أساس أطراف العلاقة

فروع القانون العام
1/ القانون الدولي العام
القواعد القانونية التي تنظم علاقات الدول في وقت السلم والحرب والشخصية الدولية
أ‌- السلم: ينظم القانون التمثيل الدبلوماسي بين الدول، وكيفية عقد الإتفاقات والمعاهدات الدولية، وطرق تسوية النزاعات
ب‌- الحرب: كل ما يتعلق بالحرب ومتى تبدأ وكيف تنتهي كما ينظم الدول المحايدة وحقوق الإنسان أثناء النزاعات.
ت‌- الشخصية الدولية: ينظم شخصية الدولة القانونية: دولكة كاملة السيادة أو ناقصة ( السلطة الفلسطينية ) وينظم المنظمات العالمية كالأمم المتحدة ومنظمات الصحة والعمل الدولية و....
2/ القانون الدستوري
القواعد القانونية التي تحدد شكل الدولة ونظام الحكم فيها
أ‌- تحديد شكل الدولة ونظامها: جمهورية، مملكة، إمارة – نظامها: ديمقراطي، شمولي ، رأسمالي

3/ القانون الإداري
القواعد القانونية التي تحدد النشاط الإداري للدولة والخدمات العامة وتشمل:

• تنظيم النشاط الإداري


• تنظيم المرافق العامة


• حقوق وواجيات الموظفين


• تنظيم وسائل الإدارة: القرارات الإدارية ، العقود الإدارية

4/ القانون الجنائي
القواعد القانونية التي تبين الجرائم وعقوباتها
أ‌- قانون العقوبات: يتكون من/
أولاً: القسم العام لقانون العقوبات: النظرية العامة للجريمة والعقوبة
ثانياً: القسم الخاص لقانون العقوبات: أركان وشروط الجريمة
ب‌- قانون الإجراءات الجنائية: إجراءات التحقيق والمحاكمة والطعون وتنفيذ الأحكام.
5/ القانون المالي:
القواعد القانونية التي تنظم مالية الدولة من حيث الإيرادات والنفقات ويتمتع بالإستقلالية

فروع القانون الخاص
يشمل الجانب الموضوعي وهو القانون المدني والجانب الإجرائي وهو قانون المرافعات
1/ القانون المدني
القواعد الموضوعية التي تحكم العلاقات بين الأفراد وينظم القانون المدني علاقات الأحوال الشخصية والمعاملات المالية ويعتبر القانون المدني أب التشريع الخاص
يمتاز بأنه: يطبق على كافة الأشخاص – واجب التطبيق

2/ القانون التجاري
القواعد القانونية التي تنظم المعاملات التجارية
يختص القانون التجاري بتعريف التاجر وشروط اكتسابه هذه الصفة والتزاماته، كما يعرف العمل التجاري من حيث متى يعد العمل تجارياً، بالطبيعة أو التبعية كما ينظم أدوات التعامل مثل الكمبيالات والسند والشيك و ...

القواعد التي تميز القانون التجاري عن المدني
القاعدة القانون التجاري القانون المدني

الإثبات ( الدليل ) حرية الإثبات
التاجر لديه دفاتر مالية لنشاطه وتستخدم في الإثبات سواء لصالح التاجر أو ضده ضرورة الإثبات بالكتابة إذا تجاوز الدين مقدار معين حسب القانون.
التضامن
اتحاد ذمم الدائنين أو المدينين
تضامن الدائنين ( ايجابيا)
تضامن المدينين ( سلبي ) يفترض التضامن
لا يفترض التضامن
حوالة الحق
ينقل الدائن حقه قبل المدين الى شخص آخر ليحل محله
( شركات تحصيل الديون – شراء فواتير الهاتف المتعثرة ) يمكن تحويل الحق بمجرد التوقيع على الورقة التجارية بما يفيد الحوالة ( تظهير الشيك من الخلف ) إذا قبل المدين بها ( أ ي بتحويلها الى دائن آخر )
الأجل القضائي لا مهلة في السداد لأن المعالات التجارية قائمة على السرعة في الأداء يمهل فترات معينة من أجل السداد
الإعسار والإفلاس إشهار الإفلاس بالنسبة للتاجر الإعسار

3/ القانون الدولي الخاص
القواعد القانونية التي تحدد القانون واجب التطبيق ذو العنصر الأجنبي ( أي إذا كان هناك نزاع بين طرفين أجنبيين أو أحدهما أجنبي فيستند تحكيم النزاع الى قواعد الدول الأخرى)
4/ قانون المرافعات المدني والتجاري
قانون إجرائي لتنظيم إجراءات التقاضي وكيفية تنفيذ الأحكام والإجراءات لرفع القضايا.

مصادر القانون
1/ المصادر المادية ( الموضوعية )
الحقائق والعوامل الإجتماعية والسياسية والإقتصادية والدينية.
2/ المصادر التاريخية
أي أن بعض القواعد القانونية في التشريع قد استمدت أو تم استعارتها من تشريع دول آخرى ( مثال: القانون الفرنسي مستمد من الروماني، وبهذا يصبح القانون الروماني مصدرا تاريخيا للقانون الفرنسي )
3/ المصادر الرسمية
السلطة التي تضفي على القاعدة القانونية قوتها الملزمة
( التشريع، العرف، مبادئ السريعة، القانون الطبيعي )
4/ المصادر التفسيرية
المصادر التي يلجأ اليها لتفسير الغموض في بعض القواعد وتتكون من:
أ‌- الفقه وهو رأي العلماء والفقهاء الدينيين والقانونيين
ب‌- القضاء: الأحكام الصادرة من القضاء المحلي أو الأجنبي

المصادر الرسمية للقاعدة القانونية

القانون المدني البحريني مصادره هي:
1-التشريع 2-العرف 3-مبادئ الشريعة الاسلامية 4-القانون الطبيعي وقواعد العدالة
التشريع المصدر الاساسي في القانون المدني
مبادئ الشريعة المصدر الاساسي في قانون الاحوال الشخصية

تعريف التشريع
القواعد القانونية المكتوبة الصادرة من السلطة المختصة بالتشريع ( مجلس الشعب ) بواسطة دستور الدولة.
الجهات التي تقوم بالتشريع
الشعب يسن الدستور، رئيس الدولة، السلطة التنفيذية

خصائص التشريع

1- يتضمن قاعدة قانونية: يتضمن قاعدة عامة مجردة تحكم سلوك الافراد في المجتمع وتقترن بجزاء لمن يخالفها والتشريع يتضمن نوعين وهما:
تشريع شكلي: كل مايصدر مكتوباً حتى ولو لم تتوفر فيه خصائص القاعدة القانونية مثل قانون ربط الميزانية.
تشريع شكلي وموضوعي: ما يصدر في صورة مكتوبة عن السلطة التشريعية وتتوافر فيه القاعدة القانونية.
2- قاعدة مكتوبة: يصدر التشريع على شكل وثيقة مكتوبة
3- يصدر عن سلطة عامة: يصدر من السلطة التشريعية وفي أحيان استثنائية من السلطة التنفيذية.

مزايا التشريع
1- الدقة والوضوح: وضوح ودقة القواعد القانونية وانضباطها.
2- السرعة والسهولة: سرعة وسهولة وضعه
3- توحيد النظام القانوني للدولة الواحدة: التشريع يطبق على كافة مناطق الدولة.
4- المساهمة في تطوير المجتمع
عيوب التشريع
1- عدم ملائمته لظروف المجتمع: قد يصدر تشريع لا يلبي حاجات المجتمع ومتطلباته، إما بضغط خارجي أو لتحقيق إصلاحات شكلية ومحددة.

2- جمود تلك القواعد: تقييد المعنى بلفظ مكتوب ومحدد يصيبه بالجمود، كما أن صدور التشريع يحتاج الى وقت وجهد كبير فيثني ذلك المشرع عن تعديله أو استبداله كلما دعت الحاجة.

أنواع التشريع

أولاً: الدستور
القواعد القانونية التي تحدد شكل الدولة ونظام الحكم فيها والسلطات العامة وحقوق الافراد والحريات العامة
يصدر الدستور إما من جمعية تأسيسية يختارها الشعب وإما من الشعب نفسه عن طريق الاستفتاء.
إجراءات تعديل الدستور:

• للرئيس أو مجلس الشعب الحق في تعديل الدستور


• يجب أن يكون الطلب موقعاً من ثلث أعضاء مجلس الشعب


• إذا وافق الاعضاء على التعديل يناقش بعد شهرين من الموافقة ويجب أن يوافق ثلث الاعضاء عليه ومن ثم يعرض على الشعب للاستفتاء


• اذا وافق الشعب على التعديل يعتبر نافذا من تاريخ اعلان النتيجة

ثانياً: القانون ( التشريع العادي )
تعريفه: مجموعة القواعد القانونية المكتوبة العامة والمجردة التي تحكم سلوك الأفراد في المجتمع وتقترن بجزاء توقعه السلطة العامة على كل من يخالفها.
المجلس الوطني في البحرين يتولى اصدار التشريعات العادية ( القوانين )

مرحل سن التشريع العادي ونفاذه

أولاً: أقتراح التشريع
اعداده في شكل مشروع من عدة مواد ويقدم للمجلس الوطني من أجل الموافقة عليه، أجاز الدستور للملك اقتراح تعديل الدستور، وكذلك الحق لـ 15 عضو من الشورى او من النواب حق التعديل.
هناك نوعين وهما:
1- مقترح بقانون: يتقدم به احد أعضاء المجلس للوطني – يقدم للجنة مختصة لدراسته من الناحية الشكلية قبل احالته للحكومة لإعادة صياغته.
2- المشروع بقانون: يحال مباشرة الى اللجنة المختصة في المجلس الوطني لمناقشته.
إذا رفض المشروع أو المقترح بقانون فلا يمكن تقديمه في نفس دور الإنعقاد وذلك لكي يقوم العضو بدراسته بشكل أكبر وأوسع من كل الجوانب.

ثانياً: مناقشة التشريع ( القانون ) والتصويت عليه
بعد دراسة المشروع بقانون يعرض على المجلس الوطني للتصويت عليه مادة مادة. يشترط لإقرار المشروع بقانون حضور اغلبية أعضاء المجلس بالإضافة الى موافقة الأغلبية ( نصف الحاضرين + 1 )

ثالثاً: إصدار التشريع ( القانون )
يحال المشروع بعد الموافقة عليه في المجلس الوطني الى جلالة الملك، وللأخير 3 خيارات: إما الموافقة عليه وإعطاء أمر الى السلطة التنفيذية لت نفيذه، أو الإعتراض عليه ورده الى المجلس خلال ثلاثين يوما، أو السكوت عنه ( أي لا قبول ولا اعتراض فبالتالي اعتبر السكوت موافقة ضمنية، وفي حال انقضاء المدة دون اعتراض يصبح القانون نافذاً، وفي حال الاعتراض يعاد الى المجلس الوطني لدراسته، فإذا أصر المجلس على رأيه وجب موافقة ثلثي الأعضاء عليه حتى يصبح نافذاً. ( الرد على المشروع بقانون من الملك يجب أن يكون في حدود 30 يوم والطعن أو الإعتراض عليه فيه في مدة لا تتجاوز ال 6 أشهر )

رابعاً: نشر التشريع
يجب نشر التشريع بعد إصداره

مفهوم النشر

وهو الإعلان عن وجود تشريع تم إصداره ويعني إعلان الكافة وعامة المجتمع.
كيفية النشر: عبر الجريدة الرسمية في البحرين وكذلك في مصر بالاضافة الى أن الأخيرة لديها كذلك الوقائع المصرية، والجريدة تختص بنشر القوانين الصادرة والقرارات الصادرة من جلالة الملك والأحكام القضائية و....

المدة التي تلي النشر: تنشر القوانين خلال مدة أسبوعين من تاريخ الإصدار، ويعمل بها بعد مرور شهر من تاريخ النشر إلا بنص خاص يقصر هذا الاجل

الآثار المترتبة على النشر: علم كافة الناس به.

س: ما هي قاعدة عدم جواز الاعتذار بالجهل بالقانون؟
ج: بمجرد نشر القانون في الجريدة الرسمية أو بالطريقة التي رسمها القانون فإنه يفترض العلم به ولا يجوز للافراد الزعم بأنهم جاهلون به.

نطاق القاعدة القانونية فإن مداها إقليم الدولة، ويطبق القانون على المواطنين المتواجدين خارج الدولة في حال علمهم بهذا القانون علماً حقيقيا.

س: هل يجوز الاعتذار بالجهل بالقانون؟
ج: نعم في حالات استثنائية كالحرب الأهلية أو الكوارث والوباء وما شابه ذلك.

س: كيف يمكن التمييز بين الاعتذار بالجهل بالقانون والغلط في القانون؟ ( مهم )
ج: الغلط يقصد به الوهم الذي ينصب على الشي المبيع أو صفة جوهرية فيه أو في شخص المتعاقد. على سبيل المثال“ شخص يشتري تحفة على أنها أصلية فإذا بها مقلدة. أما الغلط بالقانون فيعني عدم معرفة القاعدة التي تحكم التصرف و مثاله الشخص الذي يبيع حصته في التركة على أنها الربع ثم يتضح أنه يرث النصف, ففي هذه الحالة وقع الوارث في غلط القاعدة القانونية التي تحدد أنصبة الورثة في التركة, فيجوز له المطالبة بإبطال التصرف الذي أبرمه. خلاصة ذلك:
1- تهدف قاعدة عدم جواز الاعتذار بالجهل بالقانون الى عدم جواز التمسك بالجهل من أجل استبعاد حكمه ( أي من أجل التلاعب واستبعاد القاعدة القانونية بالكامل ).
2- و لكن الشخص الذي يقع في الغلط يهدف الى تطبيق القانون تطبيقا صحيحا بأن يطالب بإبطال البيع الذ أنصب على نصيبه في التركة على أعتبار أن هذا النصيب يمثل نصف التركة و ليس ربعه.

التشريع الفرعي
اللائحة : وهي التشريعات الفرعية التي تصدرها السلطة التنفيذية بقصد تنفيذ قانون معين. ( لوائح تنفيذية وتنظيمية و لوائد ضبط )

أولاً: اللوائح التنفيذية: تهتم بيان التفصيلات والجزئيات اللازمة لتنفيذ القانون لهذا فأنها يجب أن تقتصر على الغرض الذي صدرت من أجله و لاتتعداه ( أي أن اللائحة يجب ألا تتعدى القانون حتى لا يحدث خرق للشرعية).

معلومة: الشرعية تتمثل في أن السلطة التشريعية هي المختصة بسن التشريعات التي تمر بمراحل عديدة – تم التطرق اليها سابقاً – حتى يصبح القانون نافذا ويأخذ قوته الالزامية، فإذا تعدت اللائحة القانون وألغت شيء منه فبذلك يحدث الخرق للشرعية والتعدي عليها.

ثانياً: اللوائح التنظيمية: انشاء وتنظيم المصالح العامة للدولة

ثالثاً: لوائح الضبط: و هي تلك اللوائح التي تضعها السلطة التنفيذية من أجل المحافظة على النظام العام أو الصحة أو السكنى العامة.
مثال: لوائح خاصة بالرقابة على الأغذية و الباعة المتجولين. و اللوائح التي تهدف للحفاظ على السكنى مثل لوائح الخاصة بالمحال المقلقة للراحة.
قد تشكل هذه اللوائح خرقاً للشرعية حيث تتصمن تحديد لجرائم معينة و توقيع عقوبات عليها و لكنها تصدر بناء على نص دستوري ، وبالتالي يمكن الطعن بعدم الدستورية أمام المحكمة الدستورية العليا فاذا وجدت المحكمة أن اللائحى تخالف الدستور حكمت بعدم دستوريتها وأهدرت قيمتها.

إلغاء التشريع

يقصد إلغاء التشريع أو نسخه ” رفع حكم قانوني بحكم قانوني اخر متأخر عنه بما يترتب عليه استبعاد العمل بالتشريع الأول وتجريده من قوته الملزمة. ( أي إحلال تشريع مكان تشريع قديم والغاء العمل به)

السلطة التي تملك إلغاء التشريع:
عدم جواز نسخ التشريع إلا بمقتضى تشريع أخر يستتبع عدم جواز نسخ النص التشريعي بمقتضى عرف لاحق. وان التشريع يتم إلغاءه من السلطة التي أصدرته أو سلطة أعلى منها حسب تدرج التشريعات في القانونية, حيث أن الغاء تشريع لايتم إلا بمقتضى تشريع من درجته أو أعلى منه, في حين أنه يمكن إلغاء التشريع الفرعي أو اللائحة بمقتضى تشريع فرعي أو تشريع عادي أو تشريع أساسي.

خلاصة ذلك: لا يجوز الغاء أو نسخ تشريع إلا بتشريع من درجته أو أعلى منه ولا يجوز نسخ أو إلغاء تشريع بتشريع من درجة أقل
( قانون بقانون – لا يجوز نسخ عرف بقانون أو دستور لأنه أقل درجة )

صور إلغاء التشريع
أولاً: الإلغاء الصريح ( الواضح ) وله صورتان

الصورة الأولى: و فيها يلغي التشريع القائم بصدور تشريع جديد ينص على هذا الإلغاء, ( أي صدور تشريع جديد يلغي التشريع الأول ) و قد يكون الالغاء خاص بتشريع معين و قد يكون مطلق.
مثال على إلغاء تشريع معين ما نصت عليه المادة 131 لسنة 1948 من القانون المصري ” يلغي القانون المعمول به أمام المحاكم الوطنية و الصادر في 28 أكتوبر 1883, و القانون المدني المعمول به أمام المحاكم المختلطة 1875 و يستعاض عنهما بالقانون المدني المرفق لهذا القانون.
أما الإلغاء المطلق فيقصد بها الغاء التشريع الجديد على إلغاء كل مايخالفه من نصوص. و من أمثلة الإلغاء المطلق المادة 1969 لقانون العقود , و قانون المخالفات المدنية لسنة 1970.

الصورة الثانية: و هي تتعلق بالتشريعات المؤقتة أو التشريعات المعلق استمرار إعمالها على تحقق أمر معين. فإذا انقضت المدة أو تحقق الأمر المعلق تطبيقه عليها يصبح تشريع ملغي. مثال القوانين المؤقتة المحددة للتسعيرة الجبرية للسلع و هي تكون غاليا موسمية و ينص على سريانها مدة معينة.

ثانياً:الإلغاء الضمني:
و يقصد به وجود نص يتعارض مع التشريع القديم, أو في حالة وجود نص ينظم من جديد ذات الموضوع الذي ينظمه القانون القديم.

الصورة الأولى : التعارض بين التشريع الجديد و التشريع القديم: يشترط لإعمال هذه الحالة شرطان:
أولاً: أن يكون التعارض تعارضا تاماً. أما اذا كان التعارض جزئي فلا يلغي إلا الجزء المتعارض مع التشريع الجديد.

ثانياً: يجب أن يكون التشريعان من طبيعة واحدة من حيث العمومية و الخصوصية و إلا فان التشريع الذي يحتوي على نص خاص هو الذي يطبق. مثال ذلك في القانون المدني المصري الذ ينص على انتقال العقار بمجرد العقد, ثم صدور قانون التسجيل 1923 و من بعده قانون الشهر العقاري 1946 بحيث لاتنتقل الملكية في العقار الا بالتسجيل. و التعارض الحاصل هنا بين نصوص قانون عام وخاص, فيلغي الخاص العام في هذا الفرض.

الصورة الثانية: تنظيم نفس الموضوع من جديد
حيث يقوم المشرع بتنظيم موضوع سبق تنظيمه بمقتضى قانون قديم , بحيث يلغي القانون القديم و لو لم يوجد تعارض بين القانونين.

الصورة الثالثة: زوال المركز القانوني الذي ينظمه التشريع
إذا زال المركز القانوني أي سبب وجود القانون زال التشريع نفسه مثال ( تغير نظام الحكم من جمهولاي الى ملكي يستتبعه الغاء كل قانون جمهوري ويحل محله القانون الذي ينظم الملكية )

المصادر الإحتياطية للقاعدة القانونية

الدين
يختص الدين ويعتبر المصدر الوحيد لتنظيم الأحوال الشخصية وتنظيم أحوال الأسرة: الخطبة، الزواج، حقوق الزوجين، الطلاق، التفريق، الخلع، النفقة، النسب، اولاية، الوصاية، الحجر، الغيبة باعتبار المفقود ميتاً، المواريث.

العرف
اعتياد الناس على سلوك معين بصدد مسالة معينة مع الاعتقاد بإلزامية السلوك.
مزاياه

1. أكثر تلبية لحاجات الجماعة وأكثر تلبيةة لمصالحها.


2. يتطور بتطور المجتمع ( أكثر مرونة من التشريع لأنه يستوعب المجتمع )


3. يكمل التشريع ويسد النقص فيه.
   عيوبه


4. بطيء في النشوء ويحتاج لوقت طويل.


5. صعوبة تغييره أو زواله لأنه يسقر في الأذهان والمعاملات.


6. صعوبة التثبت من وجوده.


7. يعمل العرف على عدم توحيد القانون في البلد الواحد لأنه غالباً ما يختص بإقليم معين او طائفة بعينها.
   أركان العرف
   أولاً الركن المادي: ( الإعتياد )
   اضطراد إتباع الناس لسلوك معين بصدد مسألة معينة، وهناك 4 شروط للإعتياد وهي:


8. العمومية: أن يتبع السلوك عامة الناس أو السواد الأعظم منهم.


9. القدم: إدراج الناس على اتباع عادة منذ فترة طويلة أو متوارثة.


10. الثبات: دوام اتباع الناس لتلك العادة. ( لا يجوز أن تطبق في حالة ثم تنقطع في مدة أخرى ) أي مستقرة.


11. عدم مخالفتها للنظام العام والآداب العامة.

ثانياً: الركن المعنوي ( الإعتقاد )
اعتقاد الناس بإلزامية السلوك أو العادة ومن يخالفها يتعرض للجزاء.

س: ما الفرق بين القاعدة العرفية ( العرف ) وبين القاعدة التشريعية؟
ج: القاعدة العرفية قاعدة غير مكتوبة أما التشريعية فهي مكتوبة وصادرة من السلطة التشريعية.

س: ما الفرق بين العرف والعادة؟
ج: العرف اتباع الناس لسلوك معين مع الإعتقاد بالإلزامية، أما العادة فلا يعتقد الإلزامية فيها.

وظائف العرف
أولاً: مكمل للتشريع
يكمل التشريع، مثال: استقرت العادة على أن أثاث الزوجية ملك للزوجة ما لم يقم دليل عكس ذلك.
ثانياً: معاون للتشريع
يحيل التشريع للعرف مهمة بيان معايير العقد المبرم وتفسير العقود كذلك، مثال: ما نص عليه القانون المدني البحريني ( لا يضمن البائع عيباً جرى العرف على التسامح فيه ) يتم الرجوع للعرف في تفسير نوع العيب المتسامح فيه والمدة المشروطة في بيانها. تفسير العقود، مثال ( ما نص عليه القانون المدني البحريني " اذا اتفق الطرفان على جميع المسائل الجوهرية في العقد واحتفظا بمسائل تفصيلية يتفقان عليها اعتبر العقد قد تم " ) أي أن البنود التفصيلية متروكة للعرف.

ثالثاً: مدى امكانية مخالفة العرف للتشريع
في القواعد الآمرة: الاصل لا يجوز المخالفة بإستثناء: نصت المادة 232 مدني " لا يجوز أن يكون مجموع الفوائد التي يتقاضاها الدائن أكثر من راس المال" الخاص له اولوية عن العام.
في القواعد المكلمة: يمكن للافراد ان يتفقوا على ما يخالف حكمها وذلك بإضافة نص " ما لم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك "

مبادئ الشريعة الإسلامية

يأتي من بعد العرف من حيث التدرج، أي إن لم يجد القاضي نصاً من التشريع أو من العرف فإنه يلجئ الى مبادئ الشريعة.

مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة

يأتي من بعد مبادئ الشريعة من حيث التدرج، والمقصود اجتهاد القاضي لحل النزاع المعروض أمامه، إن لم يجد نصاً من التشريع أو العرف أو مبادئ الشريعة. " نادر الحدوث ويتصف بالسلبية".

مصادر تفسير القاعدة القانونية

المصدر الأول: الفقه
ويقصد به الآراء التي يبديها رجال القانون كالمحامين والقضاه وأساتذة القانون.
المصدر الثاني: القضاء
والمقصود به مجموعة المحاكم التي يتشكل منها النظام القضائي للدواة ، وأحكام القضاء الباتة.

تطبيق القانون

أولاً: تطبيق القانون من حيث المكان
لا خلاف بشأن إن كان النزاع بين أطراف محلية، ولكن يحدث الخلاف إن كان العنصر أجنبي وذلك في مسائل الأحوال الشخصية والمعاملات المدنية والجرائم الجنائية. فما هو الحل لهذا النزاع؟
البند الأول: النظرية العامة لمشكلة تنازع القوانين من حيث المكان
1- مبدأ إقليمية القوانين
ويعني أن القانون يسري على كل من يتواجد في إقليم الدولة سواءً المواطنين أو المقيمين.
2- مبدأ شخصية القوانين
أي أن القانون يطبق على رعايا الدولة أينما تواجدوا في الدخل والخارج
مهم: السائد أن كل دولة تطبق مبدأ إقليمية القوانين على كل شخص في إقليم الدولة إذا كانت المخالفة أو الجرم لا تمس سيادة الدولة ويقصد بالسيادة ( جريمة جنائية أو دستورية أو إدارية ) فإن لم تكن المخالفة تمس سيادة الدولة فيطبق استثناء شخصية القوانين.

مبدأ عام في القانون المصري والبحريني وهو أن مبدأ إقليمية القانون هو الأصل أي يطبق في حدود الدولة ولا يتجاوزه، إلا في استثناءات ثلاث وهي:
1/ في نطاق القانون العام: القانون الدولي يمنع خضوع رؤساء الدولة والبعثات الدبلوماسية المقيمة على البحرين او مصر أن يطبق عليهم القانون البحريني أو المصري ( أي لا يطبق إقليمية القانون نظراً لأن لما فيه من إحراج وانتهاك لسيادة الدولة الأخرى )

• إن كان الجرم الواقع من المواطن يشكل جريمة في الداخل ومجرّم كذلك في الخارج، فيعود الجاني للبلد سواء مصر أو البحرين.


• يطبق القانون البحريني أو المصري على بعض الجرائم المرتكبة في الخارج إن كانت تشكل خرقاً للسيادة، أو إذا كان الفعل المرتكب في الخارج يجعل من قام به فاعلاً أصلياً أو شريكاً في جريمة وقعت كلها أو جزء منها في مصر أو البحرين.
  2/ في نطاق القانون الخاص: إذا كان عنصر الخلاف في قضية ما أجنبي فيلجأ الى قانون الإسناد أي أن يلجأ القاضي الى القواعد القانونية في بلد الشخص الأجنبي ( الذي هو عنصر الخلاف والنزاع ) وعادة ما تكون في مسائل الأحوال الشخصية.

ثانياً: تطبيق القانون من حيث الزمان
يبدأ تطبيق القانون من حيث وقت نفاذه وذلك بعد مرور المدة القانونية على نشره، ولكن هناك عدة مشاكل قد تواجهه، ويجب تحديد المراكز القانونية وهي:
أ‌. المراكز القانونية الفورية: الاوضاع القانونية التي تنشأ وتترتب آثارها في الحال. ( لا مشكلة فيها، إذا نشأت في القانون القديم طبق عليها القانون القديم والعكس صحيح )
ب‌. المراكز القانونية المستمرة: تترتب آثارها لفترة زمنية تالية لنشوئها ( بإختصار أي مستمرة ) وهناك عدة مشاكل منها:
المشاكل

• فيما يتعلق بالزواج والطلاق: مثال إذا كان القانون القديم يجيز زواج القاصر ثم صدر قانون يحظره وكان الشخص لايزال قاصرا عند نفاذ القانون الجديد، فما الحل؟


• فيما يتعلق بسن الرشد: اذا كان سن الرشد 18 سنة ثم صدر قانون جديد يرفعه الى 21، فيثار تساؤل: ماذا عن الاشخاص الذين بلغوا سن الرشد في ظل القانون القديم ولا يعتبرون راشدين بالنسبة للقانون الجديد؟ مثلا ما حكم التصرفات التي أبرموها عندما بلغوا 18 وكانوا بالغين في القانون القديم وقبل نفاذ الجديد؟
  ( راجع الصفحة 178 – 179 للتعرف على أمثلة أكثر )
  الحلول
  حل مشكلة تنازع القوانين هو: عدم رجعية القوانين
  أي عدم تطبيق القوانين الجديدة على الماضي واقتصارها على المستقبل أي على ما يقع من يوم نفاذ القانون الجديد.


• القانون والمسائل الجنائية: لا يطبق عليها أي أثر رجعي


• القانون والمسائل الغير جنائية ( مدني ، تجاري ): يمكن تطبيق أحكام القانون الجديد بأثر رجعي بشرط موافقة أغلبية أعضاء المجلس الوطني بحسب الأحواال.
  مبررات مبدأ عدم رجعية القوانين
  1/ المنطق: لأنه ينافي العقل والفطرة السليمة، لأن لا علم للناس به وبتفاصيله.
  2/ العدالة: ليس من العدل أن نحاسب أشخاص بمقتضة قانون سوف يصدر لاحقاً قال تعالى: ( وما كنا معذبين حتى نبعث رسولا )
  3/ المصلحة العامة: يحقق المصلحة للأفراد لأنه يؤدي الى تحقيق الأمن والإستقرار الفردي والمجتمعي
  نطاق قاعدة عدم رجعية القوانين:
  تتقيد بها كل سلطات الدولة: التنفيذية والتشريعية والقضائية
  كما ذكرنا سلفاً لا رجعية في المواد الجنائية، أما المواد الأخرى فيمكن الخروج عن عدم الرجعية بإستثناءات ثلاث وهي:
  الإستثناء الأول – النص على الرجعية
  يجوز العمل بمبدأ الرجعية بأثر رجعي على المواد والمسائل الغير جنائية بعدة شروط وهي:


• أن الرجعية لا تكون في المواد الجنائية


• أن تتقرر بقانون


• أغلبية مجلس النواب أو الوطني


• أن ينص القانون صراحة على الرجعية.
  الإستثناء الثاني – القوانين التفسيرية
  تلك القوانين التي تفسر غموض معين في نصوص تشريعية سبق إصدارها أي نصوص قديمة مبهمة، فلا تعتبر القوانين التفسيرية قوانين جديدة وإنما تفسيرية وكاشفة لإرادة المشرع ( مثال : اللوائح التي تصدر من السلطة التنفيذية )
  الإستثناء الثالث – القوانين الجنائية الأصلح للمتهم
  إذا صدر قانون جديد فيه مصلحة للمتهم وتخفيفاً للعقوبة بحقه فهو الذي يتبع. وهناك شروط ثلاثة لهذا الإستثناء وهي:


• أن يكون القانون الجديد أصلح للمتهم.


• أن يصدر القانون الجديد قبل صدور حكم نهائي في الدعوى.


• ألا يكون القانون الجديد مؤقت ( مثل قانون الطوارئ )

الحـــــق
تعريفه بشكل مختصر: إرادة أو سلطة لكسب الحق وفقاً لمقتضيات القانون.
أنواع الحقوق:
النوع الأول/ حقوق مالية: يمكن تقويمها بالنقود، حقوق شخصية أي بين الأشخاص، وحقوق عينية أي بين الإنسان وعين ( كالعقار ).
أولاً: الذمة المالية
هي مجموع الحقوق والالتزامات الخاصة بشخص معين كمجموع قانوني واحد بجانبين، الإيجابي وهو الحقوق والسلبي وهو الالتزامات.
خصائصها:
1/ لا تشمل إلا الحقوق ذات القيمة المالية: كل حق له جانب اقتصادي ومالي أي يمكن تقويمه بالنقود.
2/ تعبير عن مجموع قانوني : تتكون من جانبين جانب إيجابي وهو جانب الأصول أي الحقوق وجانب سلبي ويتمثل في الخصوم أي الالتزامات والديون.
الذمة المالية تبقى كما هي لا تتغير ولكن قد تتطور إما بزوال حقوق وتحل محلها حقوق جديدة، وقد تنقضي الديون وتحل محلها ديون جديدة.

أنواع الحقوق المالية
النوع الأول - الحقوق الشخصية
علاقة بين شخصين أحدهما دائن والآخر مدين، يكون للدائن أن يطالب المدين إما بالقيام بعمل أو الإمتناع عن أداء عمل أو إعطاء شي.
مصدر الحقوق الشخصية

• الوقائع القانونية: يجوز اثباتها بكافة طرق الإثبات


• التصرفات القانونية: التقاء ارادتين كعقد البيع والايجار والتأمين والوعد بجائزة أو الوصية، لا يجوز إثباته إلا بالكتابة ( مستند أو محرر مكتوب )
  أنواع الحقوق الشخصية
  1/ الإلتزام بإعطاء شيء: أن يلتزم المدين بنقل ملكية شيء الى المدين ( مثل البيع )
  2/ الاتزام بعمل: يتعهد المدين بأن يؤدي عمل متفق عليه الى الدائن ( التزام المقاول ، المحامي لموكله، الطبيب بعلاج مريضه )
  3/ الالتزام بالإمتناع عن عمل: تعهد المدين بعدم أداء عمل سلبي، مثل الإلتزام بعد المنافسة أو التزام البائع بعد التعرض للمشتري.

النوع الثاني – الحقوق العينية
سلطة مباشرة لشخص على شيء معين تخوله: استعماله، استغلاله، التصرف فيه ( خير مثال: الملكية )
أنواعها:
1/ حقوق عينية أصلية
حقوق تعطي صاحبها سلطة مباشرة على شيء معين تخوله الحصول على منافعه بصورة مباشرة، وتنقسم الى عدة أقسام:
أ‌- حق الملكية: يمنح صاحبه حق الاستعمال والإستغلال " التأجير " والتصرف في الشيء " البيع والإستبدال ". ومن خصائص حق الملكية: حق جامع يجمع لصاحبه حق الاستعمال والاستغلال والتصرف، وهو حق مانع لأنه مقصور على صاحبه فقط، وحق دائم ولا يسقط بعدم الاستعمال.
ب‌- تجزئة حق الملكية: توزع حق الملكية على أكثر من شخص
ت‌- حق الإنتفاع: يعطي صاحب السلطة استعمال واستغلال الشيء وهو حق مؤقت ينتهي بإنتهاء مدته.
ث‌- حق الحكر: مثلا انتفاع شخص بأرض مملوكة للغير لمدة طويلة ويتملك كل ما عليها من ثمار وغرس مقابل أجر معين. وله أحكام معينة: 1/ الحكر لا يكون على أرض موقوفة، 2/ الحكر لا يكون إلا لضرورة أو مصلحة، 3/ بإذن من المحكمة الابتدائية، 4/ بعقد رسمي، 5/ تسجيل عقد الحكر وأقصى حد لمدته 60 سنة، 6/ للمحتكر أن يتصرف في حقه.
ج‌- حق الاستعمال والسكنى: استعمال الشيئ دون استغلاله أو التصرف فيه ( نظام تأجير الشقق والمنازل للسكن )
ح‌- حق الإرتفاق: يرتبط بعقار لمصلحة عقار آخر كحق المرور وحق الرؤية ( أرضين زراعتين متجاورتين لشخصين مختلفين، فيجوز للثاني أن يمر عبر مزرعة الأول وصولاً الى أرضه ... ) يتميز كونه لا يرد إلا على العقارات وهو يرتبط بالعقار دون شخصية المالك ( أي لا يتغير الحق بتغير مالكه ).

2/ الحقوق العينية التبعية
وهي الحقوق التي تنشأ من العقد الأصلي لضمان الوفاء بدين أو حق شخصي، ولها ثلاثة أنواع وهي:
أ‌- الرهن الرسمي أو التأميني
ينعقد بورقة رسمية بين الطرفين ويتميز بالآتي: أنه عقد شكلي لا يكفي مجر التراضي بين الطرفين وإنما يوثق بشكل رسمي أمام موظف عام، لا يرد الا على العقارات، لا يشترط انتقال حيازة العقار المرهون الى الدائن، يعطي لصاحبه ميزة التقدم والتتبع، التقدم بمعني يأخذ حقه بالأولوية على غيره في حال بيع العقار المرهون، والتتبع أي يمكن لصاحب الحق أن يتتبع العقار المرهون في أي يد يكون.

ب‌- الرهن الحيازي
تسليم المدين للدائن شيئاً مرهوناً ضماناً لحين استيفاء الدين، ويتميز بالآتي: أنه عقد رضائي يتم بمجرد تراضي الطرفين ولا يشترط التوثيق الرسمي، يرد على العقارات والمنقولات أيضاً، يقتضي انتقال حيازة الشيء المرهون الى الدائن، ويخول صاحبه سلطة التتبع والتقدم.
ملاحظة: مهماً جداً معرفة الفرق بين الرهن الحيازي والرسمي والتفريق بينهما

3/ حق الإختصاص
هو ضمان يتقرر بأمر من رئيس المحكمة الإبتدائية التي تقع في دائرتها العقارات التي يريد الدائن الإختصاص بها. ( كضمان لأصل الدين والفوائد والصروفات )
شروطه: أن يكون بيد الدائن حكم واجب التنفيذ ويلزم المدين بشيء معين، يشترط حسن نية الدائن.
يتمتع الدائن الذي حصل على حق الإختصاص ذات حقوق الرهن الرسمي.

4/ حق الإمتياز
أولوية يقررها القانون لحق معين مراعاة منه لصفة في هذا الحق، ولا يكون للحق امتياز أولوية يقررها القانون لحق معين مراعاة منه لصفة في هذا الحق، ولا يكون للحق امتياز بمقتضى نص في القانون، ويمنح لصاحبه أولوية اقتضاء حقه من ثمن بيع الشيء الوارد عليه الامتياز قبل غيره من الدائنين
أنواعه: حقوق الأمتياز العامة: ترد على جميع أموال المدين من عقار ومنقول، حقوق الإمتياز الخاصة: ترد على منقول معين ومخصوص، حقوق الأمتياز الخاصة على العقار: تقع على القار مثل امتياز المقاولين والمهندسين.

النوع الثاني/حقوق غير مالية: لا يمكن تقويهما بالنقود، وهي الحقوق اللصيقة بشخصية الإنسان كحقوق الاسرة والحقوق السياسية و...
خصائصها:

• لا يجوز التصرف فيها أو التنازل عنها


• لا يجوز الحجز عليها لان الحجز مقدمة للبيع


• لا تكتسب بالتقادم ولا تسقط بعد الاستعمال


• لا تنتقل بالميراث
  أنواعها:
  أولاً: الحقوق السياسية الحقوق التي يتمتع بها الإنسان بحكم انتمائه لجنسية دولة معينة، وأنواعها ثلاث:
  1- الحق في تولي الوظائف العامة: تقتصر الوظائف العامة على المواطنين دون الأجانب.
  2- الحق في الإنتخاب: للمواطنين فقط حق الإنتخاب وانتخاب من يمثله ويعني ذلك المشاركة في الحياة السياسية عن طريق مجلس النواب أو المجلس البلدي والنقابات المهنية.
  3- الحق في الترشيح: يحق للمواطن أن يرشح نفسه لتمثيل الشعب عن طريق مجلس النواب اذا توافرت فيه الشروط.
  خصائص الحقوق السياسية:


• حقوق غير مالية: لا يجوز التصرف أو التنازل عنها أو الحجز او اكتسابها بمضي المدة.


• تهدف لتحقيق المصلحة العليا للمجتمع: تتضمن حقوق وواجبات.


• تقتصر على المواطنين دون الأجانب

ثانياً: حقوق الأسرة الحقوق التي تثبت للشخص بحكم انتمائه الى اسرة معينة إما بسبب رابطة الدم ( النسب ) أو الزواج. وهناك نوعين لحقوق الأسرة وهي:
1- حقوق مالية: النفقة المقررة على الأب، حق الميراث .....
2- حقوق غير مالية: الحق في النسب، حق الزوجه في طاعة الزوج، حق تأديب الأولاد.
خصائصها:

• تتميز حقوق الاسرة المالية وغير المالية بالطابع الأدبي حيث تستند على رابطة القرابة بالنسب أو الزواج.


• الحقوق الأسرية لا تعتبر محضة وإنما يقابلها واجبات.


• لا مصلحة شخصية فيها وإنما تحقق المصلحة العامة للأسرة.

مصادر الحق

التصرف القانوني:عمل إرادي يتم من أجل انتاج آثار قانونية محددة مثل انشاء أو تعديل أو نقل حق معين.
العقد: تصرف قانوني تشترك فيه أكثر من إرادة لتحقيق اثر قانوني ( البيع ، الإيجار ، التأمين .. )
الإرادة المنفردة: تصرف قانوني وليد إرادة واحدة ( الوصية والهبة والوعد بجائزة )
الواقعة القانونية: حادثة إرادية أو غير إرادية يرتب عليها القانون اثارا معينة.

س: ما هي شروط انعقاد التصرف القانوني؟
أولاً: الإرادة
إتجاه إرادة الإنسان الى إحداث أثر قانوني معين.
يشترط وجوب التعبير عن الإرادة في انشاء التصرف القانوني وتكون على ثلاثة أشكال:
1- التعبير الصريح إما بالكلام أو الكتابة
2- التعبير الضمني ويفهم من السلوك ( انصراف ارادة الشخص لإنشاء تصرف قانوني )
3- السكوت لا يعتبر تعبير إلا في حالات ثلاث: ( وجود تعامل سابق بين المتعاملين، الايجاب يتمخض عن مصلحة و طبيعة المعاملة أو العرف التجاري )
ثانياً: المحل
محل الإلتزام وهي الأداة الذي سيلتزم به المتعاقد في العقد ( الشيء المبيع ) وله شروط:
1- أن ييكون موجوداً أو قابلاً للوجود.
2- أن يكون معيناً أو قابل للتعيين.
3- أن يكون ممكناً ولا يكون مستحيلاً
4- أن يكون مشروعاً وغير مخالف للنظام العام والآداب.

ثالثاً: السبب
القصد من وراء التثرف القانوني، البائع ( الحصول على الثمن ) المشتري ( الحصول على الشيء المبيع )
شروطه: أن يكون موجوداً ومشروعاً لا يخالف النظام العام.

رابعاً: الشكلية
إفراغ الرضاء في وثيقة مكتوبة أي طريقة أبرام العقد

س: ما هي شروط صحة التصرف القانوني؟
أولاً: الأهلية
توفر الأهلية لدى الشخص المتعاقد، يترتب على انعدامها بطلان العقد بطلاناً مطلقاً ( المجنون والمعتوه والصغير ) أما إذا كان من أبرم العقد ناقص الأهلية فيكون التصرف صحيحاً ولكنه يكون قابل للبطلان

مثال على ناقص الأهلية: إذا كان شخص يريد إنشاء تصرف قانوني كالبيع أو التجارة أو ما شابه ولكنه قاصراً أي لم يبلغ السن القانوني المنصوص عليه، فيلجأ الى المحكمة التي قد تخوله ممارسة التجارة أو إبرام عقد معين ولكن ضمن حدود معينة ومحددة ولا يجوز له أن يتعداها

ثانياً: خلو إرادة الشخص من عيوب الرضاء
هناك أربعة عيوب تصيب رضا الشخص وهي:
1- الغلط: الوهم الذي ينصب في ذهن الشخص عن الشيئ المراد بيعه أو شرائه ( المبيع ) وله شروط:
أ‌- أن يكون جوهرياً وبلغ حد الجسامة
ب‌- أن يتصل الغلط بالكتعاقد الآخر كتسهيله له أو علمه به.