Lakhasly

الشرط الأول: أن تكون الرهبة
المتولدة عن الإكراه هي التي دفعت المكر َه إلى التعاقد:
ذكرنا سابق ً ا أن الذي يعيب الإرادة في الإ
كراه ليس وسائل الإكراه المستعملة للضغط على إرادة المتعاقد الآخر، وإنما ما تولده تلك الوسائل من رهبة في نفس
المكر َه تدفعه إلى التعاقد رغمًا عنه خشية التخلص من الته
، ديد أو الخطر المحدق الذي سيلحق به إن لم يقم بإبرام العقد
وبناء عليه، لا
يجوز المطالبة ببطلان
العقد أو فسخه إلا إذا كان المكر َه قد تعاقد تحت سلطان أو تأثير هذه الرهبة، وهذه هي المسألة الجوهرية في العقد
،
المعيار في تقدير ما إذا كانت الوسائل
المستعملة في الإكراه تولد الرهبة من عدمه في نفس المكر َه
معيار ذاتي يختلف من شخص إلى آخر، بحسب الجنس والسن والحالة الصحية والحالة الاجتماعية
وأي ظروف أخرى قد تؤثر في جسامة الإكراه.
ولا يشترط للطعن بإبطال العقد أو فسخه ب
سبب الإكراه أن يكون الخطر أو الأذى المهد َّ د به قد وقع بالفعل؛ بل يكفي أن يكون مجرد تهديد بوقو
بالشخص المكر َه، فالعبرة بالخوف والرهبة التي يوقعها التهديد في نفس المكر َه وليس بوقوع الخطر المهد َّ د به فعلا ً ع أذًى وشيك
،
وعليه، فإن إعمال هذا الشرط يتجاهل بعض
التوجهات الفقهية التي تؤسس بطلان العقد للإكراه على أساس الخطأ الواقع من المكرِه الذي يمارس وسائل
الإكراه للوصول إلى غرض غير مشروع، إذ لا يُنظَر
إلى جسامة الوسائل المستخدمة في الإكراه ولا إلى مشروعيتها من عدمه، وإنما العبرة بالغرض أو الغاية التي يسعى من يما
رس تلك الوسائل إلى الوصول إليها، والتي
يجب أن تكون كما أسلفنا غير مشروعة، فإذا كانت الرهبة والخو
ف الذي ولدته وسائل التهديد في نفس المكر َه هي التي دفعته إلى التعاقد فيمكن القول هنا بوجود
عيب الإكراه، لكن شريطة أن يكون الإكراه صادر ًا من المتعاقد الآخر أو على
الأقل على علم به، وهذا ما نعالجه في الشرط الثاني من شروط الإكراه.
الشرط الثاني: اتصال الإكراه
بالمتعاقد الآخر سواء كان صادر اا عنه أو كان على علم به:
بعض القوانين الوضعية القديمة كانت تفرق بين الإكراه الواقع من المتعاقد نفسه والإكراه الواقع من الغير على ع
لم ٍ من المتعاقد الآخر، فكانت تجعل العقد
قابلا ً للبطلان في الحالة الأولى، ولا يُعد ُّ كذلك في الحا
لة الثانية، غير أن تلك القوانين عدلت عن هذا التوجه وأصبح يمكن للمكر َه المطالبة بإبطال العقد؛ سواء
كان الإكراه صادر ًا من المتعاقد الآخر أو كان صادر ًا من الغير، ش
ريطة أن يكون على علم من المتعاقد الآخر أو كان من المفروض حتمًا أن يعلم به
،
وهذا الشرط
يقتضيه مبد
أ حسن النية، إذ لا يجوز المطالبة ببطلان العقد بسبب الإكراه الواقع من الغير إذا كان المتعاقد المستفيد من الإكراه لا يعلم به أو
لم يكن من
المفترض به أن يعلم، فلو
تم إبطال العقد رغم ذلك لوجب له التعويض، وخير تعويض له بقاء العقد صحيح ً ا، وليس أمام من وقع عليه ا
لإكراه سوى الرجوع
على الغير الذي مارس عليه الإكراه بالتعويض على أساس المسؤولية التقصيرية.
وينتقد الفقه اشتراط أن يكون الإكراه الصادر من الغير متصلا ً بالمتعاقد ا
لآخر أو كان على علم به، إذ من شأن ذلك أن يجعل شروط عيب الإرادة لازمة في إرادة
أخرى غير الإرادة ا
لمعيبة، وذلك من خلال اشتراط علم المتعاقد الآخر الذي لم يقع عليه الإكراه بالإكراه، وكان من الأولى النظر فقط إلى إرادة الطرف ال
واقع عليه
الإكراه وليس إلى أي إرادة
أخرى سواها. وقد عدلت العديد من القوانين الوضعية عن هذا الشرط؛ كالقانون المدني الفرنس ي الصادر عا
م
1804
م
الذي أصبح
يأخذ بالإكراه كعيب للإرادة حتى ولو كان صادر ًا من الغير ولم يشترط علم المتعاقد مع المكر َه بذلك.
هل يقوم الإكراه في حالة الضرورة؟
يراد بحالة ا
لضرورة هنا: أن ظروفًا تتهيأ مصادفة فيستغلها المتعاقد للضغط على إرادة المتعاقد الآخر وحمله على ال
تعاقد، ومثالها: أن يحترق منزل وفي داخله
زوجة الرجل وأبناؤه فيطلب المنقِذ مبلغًا كبير ًا من المال مقابل إنقاذهم، مما يضطر الأول إلى الموافقة تحت وطأة حالة الضرورة
،
وفي هذه الحالة، ثمة خلاف
فقهي:
الرأي الأول
: فذهب البعض إلى القول بعدم قيام الإكراه كعيب في الإ
رادة هنا، ومن ثم لا موجب لإبطال العقد بسبب الإكراه. وسندهم في ذلك، أن وسيلة الإكراه
يجب أن يهيئها ويرتب لها شخص لإجبار المتعاقد الآخر على التعاقد دون إرادته، فإ
ذا ما تهيأت تلك الظروف مصادفة فاستغلها أحدهم، فلا يُعد ُّ ذلك إكراه ً ا
معيبًا للإرادة.
ي الرأي الثان
: يرى جانب آخر من الفقه أن الإكراه يتحقق في مثل هذه الصورة، إلا أنهم اختلفوا في تحديد طبيعته القانونية؛ ما إذا كان إكراه ً ا يت
رتب عليه انعدام
الإرادة ومن ثم بطلا
ن العقد، أم أن الإرادة موجودة وما الإكراه هنا سوى عيب جعل من العقد قابلا ً للبطلان، وقد استقر ال
الثاني باعتبار أن الرضا لم يصدر مختار ًا، وإنما تم انتزاعه من صاحبه كره ً ا، ولا يمنع من ذلك كون الأخطار التي تهدد المكر َه أخطار ً قضاء في فرنسا على الأخذ بالرأي
ا خ
ارجية غير صادرة عن المكرِه
«ما دام هذا الأخير قد استغلها للضغط على إرادة المكر َه وحمله على التعا
. قد»
الشرط الثالث: أن يكون المكرِه قادر اا على تحقيق تهديده:
وهذا الشرط لم تأخذ به العديد من القوانين الوضعية، إلا أن القوانين ذات الأصول ا
لإسلامية أخذت به تطبيق ً ا لأحكام الشريعة الإسلامية، فاشترط أبو حنيفة
لاعتبار الإكراه أن يكون صادر ً
ا عن ذي سلطان؛ لأن غير السلطان لا يتمكن من تحقيق ما هدد به؛ لأن المستكر َه بإمكانه أن يفز ع إلى السلطان ويستجير به في هذا
الشأن، وهذا على خلاف ما أخذ به باقي الأ
ئمة الذين يرون أن الإكراه يتحقق؛ سواء صدر من السلطان أو غيره
.
الشرط الرابع: أن يغل
ب على ظن المستكر َه تنفيذ المكرِه ما هدد به
:
ويكفي لتحقق هذا الشرط، أن يغلب على ظن المستكر َه
أن المكرِه سيُوقِع عليه التهديد ويُلح ِ ق به الأذى الذي يتعهده به، إذ لا يشترط التأكد والقطع في هذه
الحالة، فإذا ظن المتعاقد المستكر َه، وغلب على أكثر ظنه، أنه إن لم
يستجب إلى ما دُعي إليه فإن المكرِه سينفذ ما توعده به؛ كالزوجة التي يتوعدها زوجها بالطلاق
إن
لم توقِّع له على عقد بيع بيتها إليه، وكان قد طلقها قبلها مرتين فيغلب على ظنها أنه سينفذ تهديده إن لم تنفذ له ما يريد.
. جزاء الإكراه:
يختلف حكم الإكراه في ال
قانون الوضعي عنه في الفقه الإسلامي:
في الفقه الإسلامي
: ذهب الفقه الشافعي والحنبلي والظاهري إل
ى اعتبار الإكراه بمثابة عيب يعدم الرضا وليس مجرد تعييبه، ومن ثم يؤدي إلى بطلان العقد من
أصله وعدم انعقاده. أما أنصار الإمام أبي حنيفة والفقه المالكي، فينظرون إلى ا
لإكراه بأنه مجرد سبب يعيب الإرادة ولا يعدمها، ومن ثم يترتب عليه توقف العقد
وعدم ترتيب نتائجه
الشرعية المقصودة
.
في القانون الوضعي
: بعض التشريعات الوضعية أخذت بالإكراه باعتباره عيبًا من عيوب الإرادة، وجعلت العقد المعيب بالإكراه قابلا ً للبطلا
ن لمصلحة من أُكرِه
على العقد فيكون له الحق في التمسك ببطلان العقد، فإذا قُض ِ ي ببطلانه زال بأ
ثر رجعي وزالت معه الآثار القانونية كافة المترتبة عليه، وفي المقابل له الحق في
إجازته فيستقر العقد بصورته النهائية. أما البعض الآخر من التشريعات التي تستمد أحكامها
من الفقه الإسلامي، فتأثرت بما أخذ به فقهاء الشريعة الإسلامية
فجعلت العقد موقوفًا على إرادة الم
كر َه، فإن أجازه نُف ِّذ في مواجهته وترتبت جميع آثاره، وفي المقابل إذا لم يُج ِ ز ْه فله الحق في فسخ العقد ومن ثم زواله بأثر رجعي
واعتباره كأن لم يكن.
المحاضرة ال
ثالثة
ثالثاا: الغبن وتأثيره على العقد
1
. مفهومه:
الغبن: هو عدم التعادل بين ما يعطيه
العاقد وما يأخذه، ولا يُتصو َّر الغبن إلا في عقود المعاوضات المحددة التي يعلم فيها كل متعاقد مقدار ما سيأخذ ومقدار ما
سيعطي، ولا يمكن تصوره في عقود التبرعات؛ لأن المتعاقد في
ها يعطي ولا يأخذ. ومعيار الغبن معيار مادي، ينظر فيه إلى ما بين الأداءات المتقابلة من
تفاوت ٍ في
القيمة المادية المحسوبة على سعر السوق، أو ثمن المثل، ولذلك يقد ِّ ر المشر ِّع عادة مقدار الغبن بنسبة معيّنة، إذا تجاوزها التفاوت
كان الغبن موجودًا.
2

موقف الفقه الإسلامي من الغبن:
للفقه الإسلامي في هذا الصدد ثلاثة اتجاهات متباينة:
الاتجاه الأول
: لا يُعتَد ُّ بالغبن مهما كانت جسامته «وهذا هو مذهب الإمام أحمد بن حنبل والشافعي، والظاهر في مذهب الإمام أبي حنيفة»
.
الاتجاه الثاني
: يُع
تَد ُّ بالغبن الفاحش في حالات
معينة؛ وهي: الغبن في مال المحجور، أو مال الوقف، أو بيت المال، وهذا ما نصت عليه المجلة العدلية في المادة
356
التي جاء فيها: «إذا و ُج ِ د غبن فاحش في البيع ولم يوجد تغرير، فليس للمغبون أن يفسخ البيع، إلا إن وجد الغبن وحده في مال ال
يتيم لا يصح البيع. ومال الوقف
وبيت المال، حكمه حكم مال اليتيم». وهذا هو مذهب أبي حنيفة، وعنه أخذت مجلة الأحكام العدلية.
الاتجاه الثالث
: يُعتَد ُّ بالغبن إذا صحبه الغلط ولو لم يصحبه التغرير، وهذا هو مذهب الإمام مالك، ولعل اشتراط اقتران الغبن بالغلط لاعتباره
عيبًا في الإرادة
ينطوي على نو
ع من استغلال عدم خبرة المتعاقد المغبون أو غبائه أو رعونته، وهذا الأمر هو الذي أعطى للفقه الإسلامي فرصة جديدة للتواصل مع الفقه
المعاصر الذي يجعل من استغلال أحد المتعاقدين، لضعف في المتعاقد الآخر، بغية الحصول على منفعة أو فائدة ت
ؤدي إلى الإخلال بالتوازن العق
دي

عيبًا من
عيوب الإرادة
.
3
. الغبن في مجلة الأحكام الشرعية:
لم تشترط مجلة الأحكام الشرعية اقتران الغبن بأي عيب آخر من عيوب الإرادة؛ سواء الغلط أو التغرير، وإنما اكتفت به وحده، إن كان فا
حش ً ا، كسبب يجيز
للمتعاقد
المغبون المطالبة بفسخ العقد
للغبن، واستبعدت من ذلك النطاق ما كان يسير ًا منه، فنصت في المادة
407
على: «ليس للغبن حد ٌّ شرعًا، فالمرجع فيه
العرف، فما يتعارفه التجار غبنًا في العادة يوجب الخيار. أما اليسير الذي لا يخر ج عن العادة، فلا خيار فيه»، كذلك نصت الماد
ة
408
م
نها على: «يثبت خيار
الغ
بن للركبان إذا تلق ّ اهم حاضر فباع أو اشترى بغبن فاحش».
4
. الغبن في القانون الوضعي:
الغبن الموضوعي،
القاعدة والًستثناء في الغبن الموضوعي أو المادي:
المقصود بالغبن الموضوعي (المادي):
هو التفاوت المادي بين البدلين في العقود ا
لملزِمة للجانبين، وهو عدم
التعادل بين الالتزامات المتقابلة في عقود المعاوضة
.
القاعدة
: الأصل أن الغبن الموضوعي أو المادي الذي يقتصر النقص فيه على الثمن في عقود المعاوضات أو حتى التفاوت في الالتزامات المتقابلة

لا يعد ُّ عيبًا في
معظم
القوانين الوضعية، خاصة أن
التسعير الجبري نهى عنه الرسول

عليه الصلاة والسلام
مِنْك ُ مْ يَطْلُبُن ِ ي بِمَظْ اللَّ َّ َ ه ُ و َ الم ْ ُس َ عِّر ُ الْق َ ابِض ُ الْبَاس ِ طُ الر َّز َّاق ُ ، و َإِنِّي لأ َ َر ْج ُ و أَن ْ أَلْق َ ى ر َبِّي، و َلَيْس َ أَح َد ٌ حين غلت الأسعار وطلب الناس إليه أن يسعِّر لهم، فقال: «إِن َّ -
لِمَة ٍ فِي دَم ٍ و َلا َ مَال ٍ »
وبناء عليه، فإن القانون ليس له أن يتدخل
بصورة مباشرة من أجل إقامة العدل في العقود.
الاستثناء
: وعلى سبيل الاستثناء، عد َّ ت القوانين الوضعية الغبن الموضوعي عيبًا يمنح من وقع فيه الخيار ب
ين الفسخ أو البطلان، وإجاز
ة العقد؛
ومن هذه
: الاستثناءات

العقود التي يكون موضوعها أموال الق ُ صَّر والمحجور عليهم، أو أموال الوقف أو بيت المال.

العقود الربوية في الفقه الإسلامي، فالربا ما هو إلا نوع من أنواع الغبن.
ا
لغبن في بيع العقار
: وقد اختلفت القوانين ال
وضعية في شأن هذه الحالة.
لاتجاه الأول
: فذهب بعضها إلى إعطاء الحق للبائع للمطالبة بإبطال العقد بسبب الغبن في ثمن العقار، ولم تعط ِ الحق ذاته للمشتري، باعتبار أن الم
شتري لا
يضطر إلى الشراء بثمن مرتفع بخلاف من يبيع الذي قد تضطره أوضاع السوق والأوضاع الاقتصادي
ة إلى البيع بسعر بخس أو حت
ى منخفض، وهذا الجانب من
القانون الوضعي لم يشترط أن يكون المغبون بالغًا أو قاصر ًا، فالحماية مقررة له على الإطلاق؛ ومن هذه القوانين القانون المدني الفر
نس ي، والقانون المدني
الجزائري.
الاتجاه الثاني
: يتفق هذا الاتجاه من القوانين الحدي
ثة مع الاتجاه الأول في جوا
ز المطالبة بفسخ العقد للغبن الموضوعي إن كان محل البيع عقار ًا، كما يتفق
الاتجاهان في اشتراط قصر هذا الحق على البائع دون المشتري، إلا أن هذا الاتجاه يقصر هذا الحق في حالة واحدة وهي إذا كان العقار مم
لوكًا لشخص لا تتوافر
فيه الأهلية،
بمعنى كان ناقص الأهلية، وه
ذا هو التوجه الغالب في القوانين الوضعية، إذ تأخذ به كل القوانين ما عدا القانون المدني الفرنس ي و
المدني الجزائري.
ه. تقدير الغبن:
لم يحدد الفقه الإسلامي مقدار ًا معيّنًا للغبن
، وإنما ترك الأمر للعرف، وعلى ذلك نصت مجلة الأحك
ام الشرعية في مادتها
رقم
407
التي نصت على: «ليس للغبن
حد ٌّ شرعًا فالمرجع فيه العرف.....»، وعلى ذلك جمهور الفقهاء، باستثناء بعض الحنابلة الذين يحددون الغبن برقم حسابي ثابت كالثلث أ
و السدس، وهذا رأي
غير مألوف لخروجه عن الرأي المشهور في المذهب
،
وعليه، فيكتفى في
الفقه الإسلامي أن يكون الغبن فاحش ً ا، أما إذا كان يسير ًا فلا يُعتَد ُّ به.
أما القوانين الوضعية
، فمنها من حذا حذو الفقه الإسلامي ولم يحدد الغبن برقم ثابت وإنما ترك تحديده لقاض ي الموضوع بحسب كل حالة على حدة؛ ومن هذه
القوانين القانون المدن
ي اللبناني وقانون الم
عاملات المدنية الإماراتي وغيرهما. ومنها من حدد الغبن برقم معين ثابت كالخمس أو الثلث، ومن هذه القوانين القانون
المدني المصري والجزائري والسوري وغيرها، وفي هذه الحالة يتم تقدير الغبن على أساس قيمة الش يء الحقيقية أو ثمن المثل.
6
بن على العقد: . أثر الغ
وفق ً ا
لأحكام الشريعة الإسلامية
، إذا توافرت حالة من حالات الغبن كان لمن وقع فيه الخيار ُ بين أن يفسخ العقد أو يمضيه وعلى ذلك نصت المادة
413
م
ن مجلة
الأحكام الشرعية التي نصت على: «للمغبون خيار الفسخ والإمساك، وإذا اختار الإمساك لا يستحق أرش ً ا»،
كما نصت المادة
416
م
نه
بالغبن فَر َض ِ يَ، أو تصرف في المبيع تصرفًا دالا ًّ على الرضا سقط خياره»، وهذا يعني أن استعمال المغبون لخيار الإمساك يُقبلُ أن يُ ا على: «إذا علم المغبون
عبر عنه، صراحةً أو ضمنًا،
من خلال اتخاذ موقف معين لا يدع مجالا ً للشك في نية صاحب الإر
ادة
،
أما
القوانين الوضعية
، فبعضها لم يعط المغبون خيار الفسخ وإنما قصر حقه على
استكمال الثمن إلى الحد المنصوص عليه في القانون لرفع الغبن؛ ومن هذه القوانين القانون المدني المصري والجزائري والسوري وغيرها. و
بعضها الآخر أجاز
للمغبون الحق في المطالبة بفسخ العقد
إذا كان ا
لغبن فاحش ً ا، وهو مسلك الفقه الإسلامي ذاته كما قدمنا؛ ومن هذه القوانين القانون المدني الأردني والإماراتي
وغيرهما.
7
. الغبن ذو الطابع النفس ي والأخلاقي (الًستغلال):
مفهوم الًستغلال:
الاستغلال
: أمر نفس ي لا يُعد ُّ الغبن إلا مظهر ًا ماديًّا له، فهو عب
ارة عن اس
تغلال أحد المتعاقدين للعاقد الآخر نتيجة ما يتميز به الأخير من ضعف، بهدف الحصول
، على مزايا لا تقابلها منفعة للطرف الواقع عليه الاستغلال
ويتضح من ذلك،
الفارق الجوهري بين الغبن والاستغلال
،
فالغبن
مجرد عدم التعادل بين ما يعطيه
المتعاقد وما يأخذه، وهو
لذلك لا ي
تطلب بحثًا في نفس أي من المتعاقدين. أما
الاستغلال
، فهو عمل نفس ي يمارسه أحد المتعاقدين على المتعاقد الآخر ويكون من
نتائجه عدم التعادل في الالتزامات
،
: ويترتب على ذلك بعض أوجه الاختلاف بين الاستغلال والغبن؛ ومن أبرزها
•
أن الغبن لا يمكن أن يتوافر إلا
في عقود ا
لمعاوضات، أما الاستغلال فغالبًا ما يوجد في عقود التبرعات، ومن الممكن وجوده في عقود المعاوضات.
•
أن الغبن لا يمكن أن يكون إلا في العقود المحددة التي يعرف فيها كل متعاقد مسبق ً ا مقدار ما سيأخذ ومقدار ما سيعطي، أما الاستغلال
فيمكن أن يقع في
د المستمرة على حد سواء. دة والعقو العقود المحد
عناصر الًستغلال:
للاستغلال عنصران؛ أحدهما هو العنصر النفس ي، والآخر العنصر المادي:
العنصر الأول
العنصر النفس ي
: فالاستغلال يفترض حالة من الضعف لدى المتعاقد المغبون يستغله المتعاقد الآخر، وقد حددت القوانين الوضعية صور هذا
ال
رتين وردتا على سبيل الحصر؛ وهما: ضعف في صو
الطيش البيّن، والهوى الجامح
. ويبدو من خلال هذه الصور حرص المشر ّع على عدم التوسع في تطبيق
الاستغلال، ولذلك قيّد الطيش بشرط أن يكون بيِّنًا، والهوى أن يكون جامح ً ا، وبمفهوم المخالفة إذا لم يكن الطيش بيِّنًا والهوى جام
ح ً ا، فلا
يجوز الادعاء بوجود
الاستغلال.
: ويقصد الطيش
به
الإقدام على العمل دون اكتراث بنتائجه أيًّا كان سبب هذه الحالة، ويستوي أن تكون ناشئة عن طبيعة الشخص ذاته كأن يكون أرعن
ومتسرعًا، أو كانت ناشئة عن ظرف عارض يمر به كلحظة من لحظات اليأس والاستفزاز وال
تحدي.
اله
وى
:
فيقصد به الرغبة التي تتسلط على الشخص فتجعله يتعلق بشخص آخر أو أمر ما تعلُّق ً ا يفقده سلامة الحكم على هذا الشخص أو الأمر. ويضرب
الفقه
على ذلك مثلا ً تقليديًّا؛ بذلك الشيخ الكبير الذي يتزوج بامرأة شابة فتستغل و َلَهَه بها في إقناعه بأن ي
بيع أو يه
ب لها ماله أو جزءًا من ماله
،
ولكي يمكن الطعن
بالاستغلال، لا بد أن يكون المتعاقد الآخر على علم بهذا الطيش أو الهوى في المتعاقد معه، وأن يكون قد استغل ذلك الضعف لمصلحته وتح
قيق منافعه ومصالحه
الشخصية.